§ 1 Kaufmannsbegriff / C. Kaufmannseigenschaft von Kleingewerbetreibenden nach § 2 HGB

I. Erwerb der Kaufmannseigenschaft

Rz. 33

Ein gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 HGB Handelsgewerbe ist, gilt gem. § 2 Satz 1 HGB als Handelsgewerbe, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 HGB beschränkt sich auf Kleingewerbetreibende. Es gibt für die Anwendbarkeit des § 2 HGB dabei keine Untergrenze. Auch Kleinstbetriebe können Kaufmann werden und sich freiwillig (§ 2 Satz 2 HGB) in das Handelsregister eintragen lassen. Voraussetzung ist aber das Vorliegen eines Gewerbes (s. hierzu oben Rdn 9 ff.). Für Unternehmen, die kein Gewerbe betreiben, gilt § 2 HGB nicht. Diese fallen auch nicht unter § 5 HGB (s. hierzu unten Rdn 57 ff.).

Rz. 34

§ 105 Abs. 2 Satz 1 HGB entspricht § 2 Satz 1 HGB. Die Möglichkeit der Handelsregistereintragung steht daher auch der kleingewerblichen GbR oder der reinen Vermögensverwaltungsgesellschaft offen. Sie können über §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB zu einer KG werden.^[75] Land- und forstwirtschaftliche Kleinunternehmen fallen – da gewerblich – ebenfalls unter § 2 HGB.^[76] § 3 HGB gilt demgegenüber nur für land- und forstwirtschaftliche Unternehmen, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (s.u. Rdn 48).

Rz. 35

Die Eintragung in das Handelsregister ist für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft konstitutiv.^[77] Maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige der Eintragung, nicht dagegen der Zeitpunkt der Anmeldung oder der Bekanntmachung.^[78] Mit seiner Löschung im Handelsregister (s. hierzu unten Rdn 39) verliert der Kleingewerbetreibende wieder seine Kaufmannseigenschaft. Das Gleiche gilt bei Betriebsaufgabe oder Umstellung auf eine freiberufliche Tätigkeit (kein Gewerbe);^[79] s. hierzu oben Rdn 26.

[75] Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 2.

[76] Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 2; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 2 Rn 6.

[77] Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 3; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 2 Rn 17, 36; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 18.

[78] Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 20; Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 3.

[79] Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 27.

II. Eintragungsoption

Rz. 36

Kleingewerbetreibende sind gem. § 2 Satz 2 HGB berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. Die Ausübung dieses Wahlrechts erfolgt durch Annahme einer Firma und deren Anmeldung zum Handelsregister. Als echte handelsrechtliche Wahl ist der in der Anmeldung liegende Eintragungsantrag sowohl eine verfahrensrechtliche Erklärung als auch eine materielle Willenserklärung.^[80] Ausübungsbefugt ist der Einzelunternehmer bzw. das für die Gesellschaft handelnde Organ.

[80] Lieb, NJW 1999, 36; Koller/Kindler/Drüen/Roth/Stelmaszczyk, HGB, § 2 Rn 3; Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 4; Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 19 ff.; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 27; a.A. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 2 Rn 13; K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 92; Treber, AcP 199 (1999), 525 ff.

III. Eintragungsverfahren

Rz. 37

Im Eintragungsverfahren hat das Registergericht neben den allgemein erforderlichen Angaben in der Handelsregisteranmeldung (s. hierzu oben Rdn 24) lediglich zu prüfen, ob ein Gewerbe vorliegt und die Firma zulässig ist. Nicht zu prüfen hat es dagegen im Regelfall, ob die negative Voraussetzung des § 2 HGB erfüllt ist, es sich mithin um ein kleingewerbliches Unternehmen handelt.^[81] Für die Handelsregisteranmeldung eines Kleingewerbetreibenden kann daher auch das in Rdn 25 abgedruckte Muster verwendet werden.

Rz. 38

Für die Eintragung im Handelsregister ist es ohne Bedeutung, ob die Kaufmannseigenschaft auf § 1 Abs. 2 HGB beruht oder infolge der Eintragung nach § 2 HGB eintritt. Eine Nachfragepflicht des Registergerichts, auf welchen Tatbestand die Anmeldung gestützt ist, besteht daher nicht. Eine Hinweis- und Aufklärungspflicht des Registergerichts kann sich allerdings ausnahmsweise ergeben, wenn der Anmeldende sichtlich im Irrtum über den Grund seiner Anmeldung ist.^[82] Er sieht sich etwa nach den §§ 1, 29 HGB zur Anmeldung gezwungen, will aber keine Option nach § 2 HGB abgeben. In der Praxis sind solche Fälle freilich eher die Ausnahme.

[81] Str.; wie hier Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 15; a.A. Lieb, NJW 1999, 36 (rein materiell-rechtliche Theorie) und MüKo-HGB/K. Schmidt, § 2 Rn 11 ff. (rein verfahrensrechtliche Theorie).

[82] Vgl. Hopt/Merkt, HGB, § 2 Rn 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 2 Rn 16.

IV. Löschung der Firma auf Antrag

Rz. 39

Der freiwillig in das Handelsregister eingetragene Unternehmer kann seine Firma gem. § 2 Satz 3 HGB auf Antrag wieder löschen lassen, sofern er in der Zwischenzeit nicht zum Istkaufmann nach § 1 Abs. 2 HGB geworden ist. Sonst wäre er nach § 29 HGB sofort wieder zur Anmeldung verpflichtet. Eines besonderen Grundes bedarf die Löschung nicht. Ebenso wie der Eintragungsantrag ist die Ausübung der Löschungsoption nicht nur eine registerrechtliche Erklärung, sondern zusätzlich eine Willenserklärung. Maßgeblicher Zeitpunkt des Wegfalls der Kaufm...