§ 1 Kaufmannsbegriff / E. Kaufmann kraft Eintragung

I. Allgemeines

Rz. 57

Nach § 5 HGB kann bei einer Eintragung im Handelsregister gegenüber demjenigen, der sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. Die Vorschrift des § 5 HGB fingiert ein unter einer Firma betriebenes Gewerbe als Handelsgewerbe, wenn die Firma im Handelsregister eingetragen ist.^[106] Mit § 5 HGB soll objektive Rechtssicherheit erreicht werden. Der Schutz gutgläubiger Dritter steht dagegen nicht im Vordergrund. Die Vorschrift wird daher allgemein als Tatbestandes des absoluten Verkehrsschutzes bezeichnet.^[107]

[106] Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 48 ff.; krit. zur Fiktion K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn 26.

[107] Canaris, Vertrauenshaftung, § 1 I; Merkt, Unternehmenspublizität, S. 237; Miller, Die relative Gesellschafterstellung im GmbH-Recht, S. 84 f.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, S. 40.

II. Voraussetzungen

1. Eintragung

Rz. 58

§ 5 HGB setzt die Eintragung der Firma (Einzelkaufmann, OHG, KG) in das Handelsregister voraus. Entscheidend ist allein die Tatsache der Eintragung. Unerheblich ist, ob die Eintragung zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist.^[108]

[108] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 14; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 19 f.

2. Gewerbebetrieb

Rz. 59

Nach § 5 HGB muss ein "unter der Firma betriebene(s) Gewerbe" vorliegen. Zu Recht geht die ganz herrschende Meinung unter wortlautgetreuer Auslegung davon aus, § 5 HGB erfasse nur solche Unternehmen, die ein Gewerbe (s. hierzu oben Rdn 9 ff.) betreiben. Eingetragene Nichtgewerbetreibende oder Freiberufler gelten daher von vornherein nicht nach § 5 HGB als Kaufleute.^[109]

[109] BGHZ 33, 313, 316; Pfeiffer, Handbuch der Handelsgeschäfte, § 1 Rn 133; Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 2; Koller/Kindler/Drüen/Roth/Stelmaszczyk, HGB, § 5 Rn 3; HK/Ruß, HGB, § 5 Rn 2; Ensthaler/Nickel, GK-HGB, § 5 Rn 23; Hofmann, Handelsrecht, III 1 c; a.A. K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 914; ders., NJW 1998, 2161, 2164.; ders., Handelsrecht, § 10 Rn 29 ff.

3. Keine sonstigen Voraussetzungen

Rz. 60

Sonstige Voraussetzungen für die Anwendung des § 5 HGB bestehen nicht. Dies gilt insbesondere für die Voraussetzungen der allgemeinen Rechtsscheinhaftung wie Zurechenbarkeit, Schutzbedürftigkeit und Kausalität.^[110] Denn Tatbestände des absoluten Verkehrsschutzes sind eben keine Rechtsscheintatbestände.

[110] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 3.

III. Anwendungsbereich des § 5 HGB

Rz. 61

Ein eingetragener Kleingewerbetreibender gilt bereits nach § 2 HGB als Handelsgewerbe. Umstritten ist, ob § 5 HGB daneben ein Anwendungsbereich verbleibt.

Eine weitverbreitete Ansicht geht davon aus, dass § 5 HGB neben § 2 HGB keinen eigenen Regelungsgehalt hat. Zur Begründung wird insb. darauf hingewiesen, dass dem im Handelsregister eingetragenen Unternehmer der Einwand, dass sein Gewerbe kein Handelsgewerbe ist, bereits durch § 2 HGB genommen sei.^[111]

Die Gegenauffassung nimmt an, dass § 2 HGB nur in den Fällen gelte, in denen der Kleingewerbetreibende aufgrund einer wirksamen Anmeldung freiwillig in das Handelsregister eingetragen worden ist. § 5 HGB käme demgegenüber zur Anwendung, falls der Gewerbebetrieb nach der Eintragung in das Handelsregister zu einem Kleingewerbe absinke oder die für Handelsregistereintragung erforderliche Anmeldung fehle oder nichtig sei.^[112] Dieser Auffassung ist zuzustimmen. § 5 HGB wäre andernfalls jeglichen Anwendungsbereichs beraubt.

[111] K. Schmidt, ZIP 1997, 909, 914; ders., NJW 1998, 2161, 2164; ders., ZHR 163 (1999), 87, 89, 96 ff.; Treber, AcP 199 (1999), 525, 582; Schulz, JA 1998, 890, 893; Bydlinsky, ZIP 198, 1169, 1172; Körber, Jura 1998, 452, 454.

[112] Koller/Kindler/Drüen/Roth/Stelmaszczyk, HGB, § 5 Rn 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 3 ff.; Ensthaler/Nickel, GK-HGB, § 5 Rn 7; Lieb, NJW 1999, 35, 36.

IV. Rechtsfolgen der Eintragung

1. Reichweite des § 5 HGB

Rz. 62

§ 5 HGB gilt für und gegen alle,^[113] also auch z.B. zugunsten des Eingetragenen ggü. Dritten, ferner zugunsten eines Gesellschafters ggü. seinen Mitgesellschaftern. Gut- oder Bösgläubigkeit ist dabei unbeachtlich (Tatbestand des absoluten Verkehrsschutzes).^[114]

Rz. 63

Im öffentlichen Recht hat die Registerwirkung des § 5 HGB keine Bedeutung. Dies gilt insbesondere auch für das Steuer- und Strafrecht.^[115]

Rz. 64

In zeitlicher Hinsicht gilt § 5 HGB für alle Rechtsverhältnisse, die begründet werden, während die unrichtige Eintragung besteht. Eintragung und Löschung wirken nur ex nunc.^[116]

Rz. 65

Die Beteiligten können sich schließlich darauf verständigen, dass der Eingetragene nicht als Kaufmann zu betrachten ist.^[117] Das bedeutet aber nicht, dass § 5 HGB dispositiv ist, sondern ist lediglich Ausdruck von Vertragsfreiheit und Schuldrecht.

[113] BGH, NJW 1982, 45; Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 32.

[114] Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 27; Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6.

[115] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 57; vgl. a. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 43 ff.

[116] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 7; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 32.

[117] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 39.

2. Geltung im Geschäfts- und Prozessverkehr

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