§ 1 Kaufmannsbegriff / F. Kaufmann kraft Rechtsform

I. Allgemeines

Rz. 70

Die für Kaufleute geltenden Vorschriften finden gem. § 6 Abs. 1 HGB auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. Durch diese Vorschrift unterfallen die Handelsgesellschaften unmittelbar dem Kaufmannsrecht des HGB. Damit ist aber nicht ausgesagt, wann eine Handelsgesellschaft vorliegt. Nach allgemeiner Meinung sind unter Handelsgesellschaften die Gesellschaften zu verstehen, die aufgrund besonderer Vorschriften als solche im Handelsregister eingetragen worden sind.^[124] Namentlich sind das Personenhandelsgesellschaften (s. Rdn 71) und Kapitalgesellschaften (s. Rdn 72). Für diese Handelsgesellschaften gilt das Kaufmannsrecht ohne weitere Prüfung. Dies bedeutet: Alle von einer Handelsgesellschaft vorgenommenen Geschäfte sind Handelsgeschäfte.^[125]

[124] Statt vieler Oetker/Körber, HGB, § 6 Rn 2.

[125] Hopt/Merkt, HGB, § 6 Rn 4; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 6 Rn 22.

II. Personenhandelsgesellschaften

Rz. 71

Bei der OHG und der KG handelt es sich um Handelsgesellschaften. Das zeigt bereits die Überschrift vor den §§ 105 ff. HGB. Für diese beiden Handelsgesellschaften hat § 6 Abs. 1 HGB keine besondere Bedeutung. Die Gesellschaften betreiben regelmäßig ein Handelsgewerbe und sind deshalb bereits nach §§ 1 und 2 HGB i.V.m. §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB Kaufleute. Eine Gesellschaft, die auf den Betrieb eines kaufmännischen Gewerbes gerichtet ist und ihre Geschäfte aufgenommen hat, ist unabhängig von einer Eintragung im Handelsregister eine offene Handelsgesellschaft i.S.d. §§ 105 ff. HGB.^[126]

Selbst wenn OHG und KG nur kleingewerblich tätig sind, eigenes Vermögen verwalten oder einen Betrieb bzw. einzelne Betriebsgegenstände verpachten, können sie durch konstitutive Eintragung Handelsgesellschaft werden, §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB.^[127] Ein Rückgriff auf § 6 Abs. 1 HGB ist nicht erforderlich.

Hinweis

Eine Steuerberatungsgesellschaft in der Form einer KG mit dem Gesellschaftszweck "geschäftsmäßige Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Treuhandtätigkeit" kann im Handelsregister eingetragen werden.^[128] Demgegenüber betreibt ein Unternehmen, das sich gewerblich mit Forderungsmanagement und der Forderungseinziehung befasst, ein Handelsgewerbe und existiert von Rechts wegen in der Rechtsform einer OHG i.S.v. § 105 Abs. 1 HGB.^[129] Die Eintragung wirkt dann nur deklaratorisch.

[126] OLG München, 23.3.2016 – 7 U 900/15.

[127] So zu Recht MüKo-HGB/K. Schmidt, § 6 Rn 4; s.a. Hopt/Merkt, HGB, § 6 Rn 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 6 Rn 3; s. ergänzend BGH, NJW 2006, 3486; LG Ravensburg, 14.4.2016 – 2 O 218/15.

[128] BGH, BB 2014, 2831.

[129] OLG Zweibrücken, 20.7.2014 – 3 W 75/15.

III. Kapitalgesellschaften

Rz. 72

Handelsgesellschaften aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnung sind

▪	die GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG),
▪	die AG (§ 3 Abs. 1 AktG),
▪	die KGaA (§ 278 Abs. 3 AktG i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG).
▪	die SE (Art. 9, 10 SE-VO i.V.m. § 3 Abs. 1 AktG) und
▪	die EWIV (§ 1 EWIV-AusfG).

Sie entstehen durch Eintragung in das Handelsregister. Vorgesellschaften (Vor-GmbH, Vor-AG) sind mangels Eintragung keine Handelsgesellschaften. Sie können aber nach §§ 1 ff. HGB Kaufmann sein, wenn sie bereits im Gründungsstadium einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (§ 1 Abs. 2 HGB).^[130]

Für die Qualifizierung der Kapitalgesellschaft als Kaufmann kommt es nicht darauf an, ob sie tatsächlich ein Gewerbe betreibt.^[131] § 3 Abs. 1 AktG stellt dies für die AG ausdrücklich klar. Wie § 6 Abs. 2 HGB zeigt, gilt das aber auch für sonstige "Vereine" in diesem Sinne. Vereine i.S.d. § 6 Abs. 2 HGB sind juristische Personen und Kapitalgesellschaften, die in anderen Gesetzen als Handelsgesellschaften definiert sind und/oder kraft ihrer Rechtsform Kaufleute sind, mithin die oben genannten Kapitalgesellschaften und die Genossenschaft (§ 17 Abs. 2 GenG).

Folglich sind etwa die Rechtsanwalts-AG oder Rechtsanwalts-GmbH trotz fehlendem Gewerbe jeweils als Kaufmann kraft Rechtsform anzusehen. Gleiches gilt für eine AG, der die Gewinnerzielungsabsicht fehlt bzw. die nicht am Markt tätig wird. Sie ist Formkaufmann und die von ihr getätigten Geschäfte gelten als in einem Handelsgewerbe vorgenommen, obwohl sie kein Gewerbe betreibt.

Auch ausländische Kapitalgesellschaften sind Handelsgesellschaften.^[132] Hört eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihren Sitz in England hat, dort auf zu bestehen, weil sie im dortigen Gesellschaftenregister gelöscht wird, besteht sie, wenn sie ihre Geschäftstätigkeit in Deutschland fortsetzt, hier fort, falls sie ein Handelsgewerbe betreibt, als offene Handelsgesellschaft, sonst als Gesellschaft bürgerlichen Rechts.^[133]

[130] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 6 Rn 12; Hopt/Merkt, HGB, § 6 Rn 6.

[131] OLG München, NJW 2015, 2353; Hopt/Merkt, HGB, § 6 Rn 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 6 Rn 6.

[132] OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1184.

[133] OLG Celle, NJW 2012, 8.

IV. Genossenschaften

Rz. 73

Genossenschaften werden in das Genossenschaftsregister und nicht in das Handelsregister eingetragen. Sie sind daher keine Handelsgesellschaften nach § 6 Abs. 1 HGB.^[134] Gem. ...