§ 1 Kaufmannsbegriff / IV. Rechtsfolgen der Eintragung

1. Reichweite des § 5 HGB

Rz. 62

§ 5 HGB gilt für und gegen alle,^[113] also auch z.B. zugunsten des Eingetragenen ggü. Dritten, ferner zugunsten eines Gesellschafters ggü. seinen Mitgesellschaftern. Gut- oder Bösgläubigkeit ist dabei unbeachtlich (Tatbestand des absoluten Verkehrsschutzes).^[114]

Rz. 63

Im öffentlichen Recht hat die Registerwirkung des § 5 HGB keine Bedeutung. Dies gilt insbesondere auch für das Steuer- und Strafrecht.^[115]

Rz. 64

In zeitlicher Hinsicht gilt § 5 HGB für alle Rechtsverhältnisse, die begründet werden, während die unrichtige Eintragung besteht. Eintragung und Löschung wirken nur ex nunc.^[116]

Rz. 65

Die Beteiligten können sich schließlich darauf verständigen, dass der Eingetragene nicht als Kaufmann zu betrachten ist.^[117] Das bedeutet aber nicht, dass § 5 HGB dispositiv ist, sondern ist lediglich Ausdruck von Vertragsfreiheit und Schuldrecht.

[113] BGH, NJW 1982, 45; Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 32.

[114] Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 27; Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6.

[115] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 57; vgl. a. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 43 ff.

[116] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 7; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 32.

[117] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 39.

2. Geltung im Geschäfts- und Prozessverkehr

Rz. 66

Die Registerwirkung des § 5 HGB gilt im gesamten Privatrecht, also sowohl im Geschäftsverkehr als auch im Prozess.^[118] Bei entsprechendem Vortrag ist die Vorschrift im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen.^[119] Es handelt sich nicht um eine Einwendung im technischen Sinne.

Rz. 67

Umstritten ist die Anwendbarkeit des § 5 HGB im privaten "Unrechtsverkehr".^[120] Diese Frage hatte erhebliche praktische Bedeutung, solange der BGH die Anwendung des § 31 BGB bei Nicht-Handelsgesellschaften ablehnte. Über § 5 HGB konnte zumindest eine Anwendung des § 31 BGB auf zu Unrecht im Handelsregister eingetragene Gesellschaften erreicht werden. Nachdem der BGH seit seinem Urt. v. 24.2.2003^[121] § 31 BGB auch auf BGB-Außengesellschaften anwendet, fehlt es dieser Rechtsfrage weitgehend an Relevanz.

[118] Vgl. LG Frankfurt am Main, 25.11.2015 – 3–13 O 98/15.

[119] Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 29.

[120] Bejahend: K. Schmidt, DB 1972, 959; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 5 Rn 41; Koller/Kindler/Drüen/Roth/Stelmaszczyk, HGB, § 5 Rn 8; verneinend: Canaris, Handelsrecht, § 3 Rn 58.

[121] BGH, NJW 2003, 1445.

3. Einwendungen

Rz. 68

Der im Handelsregister Eingetragene kann nicht einwenden, sein Gewerbe verlange keine kaufmännische Einrichtung und sei somit kein Handelsgewerbe oder er sei ohne Anmeldung (§§ 29, 106 HGB) oder ohne Antrag (§§ 2 Satz 2, 3 Abs. 2 und Abs. 3, 105 Abs. 2 Satz 2, 161 HGB) in das Handelsregister eingetragen worden. § 5 HGB hat darüber hinaus keinen Einfluss auf sonstige Nichtigkeitsgründe. Leidet ein Rechtsgeschäft eines fingierten Kaufmanns an allgemeinen Unwirksamkeitsgründen (z.B. Minderjährigkeit, Anfechtung, § 134 BGB etc.), heilt § 5 HGB freilich diese Fehler nicht.^[122]

[122] Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; vgl. a. Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 33 f.

4. Bindung des Registergerichts

Rz. 69

Das Registergericht ist nicht an § 5 HGB gebunden, d.h. es hat stets zu prüfen, ob die Eintragung zu Recht erfolgte. Eine unrichtige Eintragung ist von Amts wegen zu berichtigen.^[123]

[123] BayObLG, NJW 1985, 982; Hopt/Merkt, HGB, § 5 Rn 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Röhricht, HGB, § 5 Rn 39.