§ 1 Praktische Hinweise zur Arbeitsvertragsgestaltung / III. Abgrenzung zum Dienstvertrag des Organmitglieds

Rz. 19

Das der Organstellung etwa eines Geschäftsführers oder Vorstands zugrundeliegende Vertragsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis, sondern materiell-rechtlich als freier Dienstvertrag zu qualifizieren.^[31] Eine persönliche Abhängigkeit i.S.d. oben bereits beschriebenen Verständnisses des Arbeitnehmerbegriffs lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass das jeweilige Organ der Aufsicht eines Aufsichtsrats^[32] oder den Weisungen der Gesellschafterversammlung^[33] unterliegt. Derartige Beschränkungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft ändern nichts daran, dass die Organmitglieder im Außenverhältnis gerade Weisungsbefugnisse für die Gesellschaft ausüben^[34] und insoweit sozialer Gegenspieler der Arbeitnehmerschaft sind.^[35]

Rz. 20

Zu einem Fortbestehen arbeitsvertraglicher Regelungen trotz Bestellung zum Organ einer Gesellschaft kann es aber z.B. dann kommen, wenn ein bisher als Arbeitnehmer beschäftigter Mitarbeiter zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt wird, ohne dass in diesem Zuge ein schriftlicher Dienstvertrag abgeschlossen wird, der den bisherigen Arbeitsvertrag ausdrücklich oder stillschweigend auflösen könnte.^[36] Darüber hinaus kann es bei Bestellung zum Organ dann zum Fortbestand bzw. zur Geltung arbeitsvertraglicher Regelungen kommen, wenn die Bestellung zum Organ nicht bei der Gesellschaft geschieht, zu der das Anstellungsverhältnis besteht.^[37]

Rz. 21

Von der Frage, ob das der Tätigkeit eines Organmitglieds zugrundeliegende Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis i.S.d. deutschen Rechts zu qualifizieren ist, ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob ein Organ – in Betracht kommt dies insbesondere für den Fremdgeschäftsführer einer GmbH – als Arbeitnehmer i.S.d. Unionsrechts anzusehen ist.^[38]

Rz. 22

Aus der Perspektive des AGB-Rechts bereitet die Abgrenzung in der Regel keine Schwierigkeiten. Relevanter ist, dass zumindest der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nach Auffassung des BAG bei Abschluss seines Anstellungsvertrags als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB anzusehen und der Geschäftsführeranstellungsvertrag damit als Verbrauchervertrag gemäß § 310 Abs. 3 BGB anzusehen sein kann.^[39] AGB im Anstellungsvertrag des Fremdgeschäftsführers gelten daher u.U. als von der Anstellungsgesellschaft gestellt, soweit nicht ausnahmsweise festgestellt werden kann, dass sie durch den Geschäftsführer in den Vertrag eingeführt wurden (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Zentrale Vorschriften des AGB-Rechts finden ferner auf diese Verträge entsprechend auch dann Anwendung, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Da das BAG die AGB-Kontrolle des Fremdgeschäftsführeranstellungsvertrags anhand der gleichen oder zumindest sehr ähnlichen Maßstäbe wie im Falle eines Arbeitsvertrags vornimmt, stellt sich ferner die Frage, ob und in welcher Form bei Anwendung der §§ 305 ff. BGB auf Fremdgeschäftsführeranstellungsverträge ebenfalls die "im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen" sind (siehe § 310 Abs. 4 BGB).^[40]

[31] Umstritten ist dies für den GmbH-Geschäftsführer, insbesondere den nicht am Gesellschaftskapital beteiligten Fremdgeschäftsführer. Während der BGH davon ausgeht, dass der Geschäftsführer einer GmbH nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft steht, bei der er seine Organstellung ausübt (vgl. etwa BGH v. 26.3.1984 – II ZR 120/83), geht das BAG davon aus, dass auch der GmbH-Geschäftsführer im Einzelfall zumindest Arbeitnehmer sein kann (vgl. etwa BAG v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98). Zuletzt hat allerdings auch das BAG in seiner Rechtsprechung verschiedentlich betont, dass ein Arbeitnehmerstatus nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommt; siehe BAG v. 27.4.2021 – 2 AZR 540/20.

[32] Für den Vorstand einer Aktiengesellschaft siehe §§ 84 Abs. 3, 111 AktG.

[33] Für den Geschäftsführer einer GmbH siehe § 37 GmbHG.

[34] Siehe §§ 35 Abs. 1 GmbHG, 78 Abs. 1 AktG, § 24 GenG.

[35] Schaub/Vogelsang, § 14 Rn 3.

[36] Schaub/Vogelsang, § 14 Rn 4; ein mündlich geschlossener Dienstvertrag ist wegen des in § 623 BGB vorgesehen Schriftformerfordernisses nicht geeignet, eine rechtswirksame Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses herbeizuführen.

[37] Z.B. auch im Fall der Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, wenn das Arbeitsverhältnis zur KG bestand; vgl. Schaub/Vogelsang, § 14 Rn 3.

[38] Siehe hierzu BGH v. 26.3.2019 – II ZR 244/17; Boemke, RdA 2018, 1 ff.; Commandeur/Kleinebrink, NZA-RR 2017, 449.

[39] BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09.

[40] Vgl. hierzu ausführlicher § 2 Rdn 147 ff.