§ 1 Testamentsvollstreckung als ein besonderes Tätigkeitsfeld

A. Einführung

Rz. 1

"Erben lohnt sich – bei aller Trauer im Todesfall" sagen vielfach erfreute Kinder als Erben, wenn es eine reibungslose Abwicklung im Erbfall gegeben hat.

"Faires" oder gar "gerechtes" Vererben ist nicht leicht, klagen nicht selten Eltern in der Erbberatung, wenn sie denn überhaupt eine solche suchen.

Und leider ist es nicht immer einfach, die richtige fachliche Beratung zu finden. So berichtete eine ältere Dame: "Ich habe vor über zehn Jahren ein Testament gemacht und dies direkt bei einem [vermeintlichen] Fachmann. Dort habe ich aber keine wirkliche Beratung bekommen und schon damals ein komisches Gefühl. Endlich bin ich soweit, dass sich das Testament ein richtiger Fachmann anschauen soll und es mit mir so bearbeitet, dass ich beruhigt bin." Ersteres ist Produktverkauf und das Zweite ist die aus unserer Sicht erforderliche gemeinsame Nachfolgegestaltung.

Ja, nach wie vor werden die oft erheblichen Vermögen der Nachkriegsgeneration vererbt – und das zu vererbende Vermögen scheint stetig zu steigen.^[1] So ist jährlich in zehntausenden von Unternehmen und bei noch sehr viel mehr privaten Immobilien die Nachfolge zu regeln. Nur die wenigsten Menschen beschäftigen sich jedoch mit ihrem Tod und dessen Folgen. Die Absicherung ihrer Familie liegt ihnen aber dennoch sehr am Herzen. Zwischen diesen beiden Punkten hin und her gerissen fühlen sich viele Menschen bei der Frage nach ihrem letzten Willen wie gelähmt. Hier kann eine einfühlsame Beratung Wunder wirken. Ein Testamentsvollstrecker kann die Umsetzung des Erblasserwillens absichern.^[2] Die Praxis zeigt, dass Erblasser das zunehmend wünschen.

In diesem Kapitel wollen wir vor allem betrachten, was ein Testamentsvollstrecker gegebenenfalls tut. Das ist ein Blick auf das, wofür der Testamentsvollstrecker vergütet wird. Erst dieser Blick ermöglicht eine fundierte Betrachtung der Testamentsvollstreckervergütung. Der Blick auf die etwaigen Aufgaben und Tätigkeiten eines Testamentsvollstreckers erscheint uns auch deshalb angebracht, weil selbst unter Fachleuten (Richter, Notare, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer etc.) oftmals keine wirklich konkrete Vorstellung dazu besteht, wie teilweise höchst umfangreich und komplex die Aufgabenstellungen eines Testamentsvollstreckers in der Praxis sind. Wer hier keine passende Vorstellung hat, kann auch nicht beurteilen, ob ein konkretes Testamentsvollstreckerhonorar "angemessen" iSv § 2221 BGB ist. Auch hier gilt die alte Volksweisheit: "Wissen hilft."^[3] Vom "Normalfall" oder einer "durchschnittlichen" Testamentsvollstreckung als Ausgangspunkt für die Vergütungsbemessung zu sprechen, kann bei der Antwort auf die Frage nach der Angemessenheit eines Testamentsvollstreckerhonorars, die Richter, Anwälte, Testamentsvollstrecker und Erben geben müssen oder haben wollen, jedenfalls nur ansatzweise helfen.

[1] Das derzeitige Vermögen der privaten Haushalte in Deutschland wird auf 7.700.000.000.000 EUR geschätzt (https://www.n-tv.de/wirtschaft/Private-Haushalte-sind-so-reich-wie-nie-article23031731.html, Abruf vom 6.1.2022).

[2] Siehe zu den nachfolgenden Ausführungen auch schon Rott/Schiffer, in: Pruns, Tagungsband 3. Deutscher Testamentsvollstreckertag 2009, S. 105 ff.; siehe etwa auch J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, § 2.

[3] Einen lesbaren knappen Überblick geben Deringer/Deringer, AnwZert ErbR 17/2018 Anm. 1.

B. Einsetzung eines Testamentsvollstreckers

Rz. 2

Testamentsvollstrecker kann gem. § 2201 BGB jede natürliche Person werden, die bei Amtsantritt nicht geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist oder die nach § 1896 BGB einen Betreuer zur Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten erhalten hat. Auch juristische Personen können, unabhängig von ihrer Rechtsform, Testamentsvollstrecker werden.^[4] Der Erblasser kann die Auswahl der konkreten Person auch einem Dritten überlassen (§ 2198 BGB).

Die Frage, ob ein Verstoß gegen §§ 7, 27 BeurkG vorliegt, wenn der Notar die testamentarische Erklärung des Erblassers beurkundet, dieser werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen, und der Notar das ihm im Anschluss übergebene entsprechende Schriftstück zusammen mit dem Testament in amtliche Verwahrung gibt, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.^[5] Es dürfte auch hier einmal mehr der jeweils spezifische Sachverhalt entscheidend sein.

Rz. 3

Der Erblasser kann einen oder, etwa in umfangreichen Erbsachen, z.B. zur Regelung der Unternehmensnachfolge, auch mehrere Testamentsvollstrecker ernennen.^[6] Es handelt sich stets, d.h. auch bei einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testament, um eine einseitige, jederzeit frei widerrufbare Verfügung des Erblassers. Eine Testamentsvollstreckung kann nicht nur ausdrücklich letztwillig verfügt werden, sondern sich im Einzelfall auch aus der Auslegung des Erblasserwillens ergeben.^[7] Es gilt auch hier die bekannte Andeutungstheorie.^[8] So erlaubt bei einem gemeinschaftlichen Testament bei einem entsprechenden Sachver...