§ 1 Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern / Fall 11: M 2.500 EUR +/– K (10 J) ...

Dr. Norbert Sitzmann

Rz. 133

M und F sind geschieden. M hat ein Einkommen von 2.500 EUR; F ein solches in Höhe von 1.800 EUR. In der Vergangenheit lebte das gemeinsame 10-jährige Kind für einige Monate wöchentlich abwechselnd bei beiden Eltern. K lebt (jetzt wieder) bei der Mutter F. Durch das frühere Wechselmodell entstanden – im Vergleich zum Residenzmodell – zusätzliche Wohnkosten von 200 EUR und Fahrtkosten von 100 EUR. Die Fahrtkosten wurden von M getragen. K verlangt von M gerichtlich rückständigen und laufenden Kindesunterhalt. F hat immer das Kindergeld bezogen.

I. Vertretung des Kindes

Rz. 134

Gemäß § 113 Abs. 1 FamFG gelten in Familienstreitsachen die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung (§§ 1–252 ZPO) und die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren vor den Landgerichten (§§ 253–494a ZPO) entsprechend.

K ist nicht verfahrensfähig i.S.v. § 51 ZPO.

Seine Vertretung bestimmt sich nach § 1629 BGB.

§ 1629 BGB Vertretung des Kindes

…

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. …

1. Frage der Obhut

Rz. 135

Für die Frage, ob K sich in der "Obhut" von F befindet, ist zwischen Residenzmodell und Wechselmodell zu unterscheiden.

2. Eingliederungs- oder Residenzmodell

Rz. 136

Das Eingliederungs- oder Residenzmodell ist (bislang) der Normalfall in der Praxis.

BGH, Beschl. v. 12.3.2014 – XII ZB 234/12 Rn 16 = BeckRS 2014, 07868

Leben die Eltern in verschiedenen Wohnungen und regeln sie den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes dergestalt, dass es vorwiegend in der Wohnung eines Elternteils lebt und dies durch regelmäßige Besuche in der Wohnung des anderen Elternteils unterbrochen wird (Eingliederungs- oder Residenzmodell), …

3. Wechselmodell

Rz. 137

BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – XII ZB 599/13 Rn 21 = BeckRS 2014, 23279

Anders ist es nur zu beurteilen, wenn die Eltern sich in der Betreuung eines Kindes abwechseln, so dass jeder von ihnen etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt (Senatsbeschluss vom 12.3.2014 – XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917 Rn 29).

Bei der Abgrenzung von Residenzmodell und Wechselmodell^{^[28]} und damit bei der Frage, ob jeder Elternteil etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben übernimmt, haben die Betreuungszeiten (wie lange ist das Kind beim einen oder anderen Elternteil?) zwar Indizwirkung, sie sind aber nicht allein entscheidend.

BGH, Beschl. v. 5.11.2014 – XII ZB 599/13 Rn 21= BeckRS 2014, 23279

Ob ein Elternteil die Hauptverantwortung für ein Kind trägt und damit seine Unterhaltspflicht im Sinne des § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB bereits durch Erziehung und Pflege erfüllt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung.

Dabei kommt der zeitlichen Komponente der von ihm übernommenen Betreuung zwar eine Indizwirkung zu, ohne dass sich allerdings die Beurteilung allein hierauf zu beschränken braucht (Senatsbeschluss vom 12.3.2014 – XII ZB 234/13, FamRZ 2014, 917 Rn 30 m.w.N.).

Neben den Betreuungszeiten sind z.B. von Bedeutung:

▪	Wer erledigt die Organisationaufgaben, die sich bei der Kinderbetreuung stellen?
▪	Wer strukturiert den Tagesablauf des Kindes?
▪	Wer besorgt Kleidung und Schulutensilien?
▪	Wer kümmert sich um die Teilnahme an außerschulischen Aktivitäten?
▪	Wer bietet die langfristige Verlässlichkeit in der Wahrnehmung der Betreuung?

Im Fallbeispiel betreut die Kindsmutter das Kind mittlerweile wieder, so dass die Vertretungsbefugnis (§ 1629 Abs. 2 BGB) unproblematisch ist.

Praxistipp

Andernfalls, also bei einem aktuell bestehenden Wechselmodell, würde sich grds. das Problem der Vertretungsbefugnis stellen und evtl. die Bestellung eines Ergänzungspflegers oder eine Entscheidung nach § 1628 BGB erfordern (so z.B. in BGH, Beschl. v. 11.1.2017 – XII ZB 565/15^{^[29]}).

Wenn es sich im vorliegenden Fallbeispiel nur um einen Ausgleich für die Vergangenheit nach Obhutswechsel bzw. Beendigung des Wechselmodells handelt, kann dieser als (eigener) familienrechtlicher Ausgleichsanspruch vom Elternteil im eigenen Namen geltend gemacht werden;^{^[30]} im Übrigen handelt es sich um einen Unterhaltsanspruch des Kindes (BGH, Beschl. v. 11.1.2017 – XII ZB 565/15 Rn 44).^{^[31]}

Bei allem muss jedoch bedacht werden, dass ein Wechselmodell in der Praxis wohl nur bei völliger Übereinstimmung der Eltern funktionieren wird, so dass sich die gerichtliche und damit streitige Auseinandersetzung bezüglich Ausgleichszahlungen auf vergangene Zeiträume beschränken wird, also auf Ausgleichszahlungen für die Vergangenheit – nach dem Scheitern eines Wechselmodells.

Ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch kommt grds. auch dann in Betracht, wenn die Unterhaltzahlung auf einen gerichtlichen protokollierten Vergleich – nicht Beschluss – erfolgt ist.