Rz. 11
Es steht den Parteien frei, eine andere Grundlage der Vergütung zu vereinbaren. Der häufigste Fall einer anderweitigen Vereinbarung ist der einer Pauschalvergütung, bei welcher der Preis nicht einzelnen Leistungselementen zugeordnet wird. Solange sich also der Leistungsinhalt nicht ändert, ändert sich auch die Vergütung nicht.[12]
Rz. 12
Es gibt verschiedene Formen des Pauschalvertrags. Die beiden wichtigsten sind der Detail-Pauschalvertrag und der Global-Pauschalvertrag.
Rz. 13
Dem Detail-Pauschalvertrag liegt regelmäßig ein detailliertes, nicht-funktionales Leistungsverzeichnis zugrunde.[13] Die Pauschalierung erfasst dann diese im Einzelnen beschriebenen Leistungen,[14] wobei jedoch im Unterschied zum Einheitspreisvertrag die Vergütung unabhängig von den tatsächlich ausgeführten Massen ist. Meist kommt es zu einem solchen Vertrag, indem der Auftragnehmer zunächst ein Einheitspreisangebot abgibt und sich die Parteien anschließend auf die Abrechnung eines Pauschalbetrages für diese Leistungen einigen. Grundsätzlich sollte dem eine Überprüfung der Mengen und Massen durch den Auftragnehmer vorausgehen.
Rz. 14
Beim Global-Pauschalvertrag schuldet der Auftragnehmer alle Einzelleistungen, die für die Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs erforderlich sind – unabhängig davon, ob diese in der Leistungsbeschreibung gesondert erwähnt sind oder nicht. Dem Global-Pauschalvertrag liegt daher meistens (aber nicht zwingend) eine funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde.[15] Die wirksame Vereinbarung einer Global-Pauschale setzt im Regelfall voraus, dass der Auftragnehmer noch Einfluss auf die Einzelheiten der Ausführung hat; kennzeichnend für diesen Vertragstyp ist daher, dass ein Teil der Planungsaufgabe vom Auftragnehmer übernommen wird.[16] Ist also vom Auftraggeber – vor allen Dingen durch ein detailliertes Leistungsverzeichnis und/oder durch fertige Ausführungspläne – die Bauleistung schon im Einzelnen bestimmt, ist eher von einem Detail-Pauschalvertrag auszugehen; eine der Global-Pauschalvereinbarung ähnliche Verpflichtung des Auftragnehmers (Komplettheitsklausel) kann dann allenfalls bei einer Individualvereinbarung und nur bei ausreichend deutlicher Formulierung angenommen werden.
Rz. 15
Allen Formen von Pauschalvereinbarungen ist jedoch gemein, dass der Auftragnehmer das Mengenrisiko übernimmt.[17] Das heißt: Während beim Einheitspreisvertrag das Risiko der falschen Ermittlung der Massen oder einer Veränderung der Massen aufgrund nicht bekannter Umstände beim Besteller liegt, wird dieses durch die Vereinbarung der Pauschalierung auf den Unternehmen übertragen.
Rz. 16
Folglich können im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages Mengenänderungen grundsätzlich nicht zu einer Veränderung des Preises führen, denn gerade dieses Risiko ist durch die Wahl des Vertragstyps beidseitig ausgeschlossen worden.[18] Die Grenze ist jedoch erreicht, wenn sich die tatsächlich ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen so stark abweicht, dass einer der Parteien ein Festhalten an der Pauschale nicht mehr zumutbar ist.[19] Ein solches Missverhältnis führt zu einer Störung der Geschäftsgrundlage, sodass eine Anpassung des Vertrages verlangt werden kann. In § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B ist dies ausdrücklich geregelt; die Regelung verweist auf § 313 BGB, welcher im Rahmen des BGB-Vertrages auch unmittelbar die Anspruchsgrundlage für die Anpassung darstellt. Der neue Preis ist unter Berücksichtigung der Grundlagen der vertraglichen Preise zu bilden.
Rz. 17
Unabhängig von der Art des Pauschalvertrages bleibt es auch dabei, dass vom Auftraggeber veranlasste Änderungen zu einer Änderung des Preises führen.[20] Für den VOB-Vertrag folgt dies aus § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B. Für den BGB-Vertrag folgt dies unmittelbar aus dem Konsensprinzip. Näheres dazu unten bei den Erläuterungen zu den angeordneten Vertragsänderungen (siehe Rdn 75 ff.).
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