§ 1 Vorsorgevollmacht / 4. Untervollmacht

Rz. 64

Der (Vorsorge-)Bevollmächtigte handelt grundsätzlich selbst. Davon geht auch der Vollmachtgeber bei Erteilung der Vorsorgevollmacht aus. Dennoch gibt es i.d.R. ein Bedürfnis dafür, dass der Bevollmächtigte einen Dritten – als Unterbevollmächtigten – rechtsgeschäftlich handeln lässt, z.B.

▪	einen Steuerberater gegenüber dem Finanzamt
▪	einen Rechtsanwalt gegenüber einem Gegner und/oder gegenüber Behörden/Gerichten
▪	einen Notar und dessen Mitarbeiter gegenüber der anderen Vertragspartei und/oder Behörden/Gerichten (sog. Mitarbeiter-/Abwicklungsvollmacht, zu § 181 BGB siehe Rdn 59)
▪	eine Vertragspartei (z.B. Belastungs-/Finanzierungsvollmacht gegenüber dem Käufer beim Grundstückskauf, zu § 181 BGB siehe Rdn 59)
▪	einen Hausverwalter gegenüber Mietern, Handwerkern etc.
▪	einen WEG-Verwalter.

Rz. 65

Erteilt der (Vorsorge-)Bevollmächtigte (Hauptvertreter) einem Dritten im Namen des Vollmachtgebers Untervollmacht, dann handelt der Dritte nicht als Vertreter des Hauptvertreters, sondern als Vertreter des Vollmachtgebers der Vorsorgevollmacht (Hauptvollmacht). In einer notariellen Urkunde steht deshalb nur der (Vorsorge-)Vollmachtgeber, vertreten durch den Unterbevollmächtigten (der Hauptbevollmächtigte wird nicht aufgeführt), sog. Direktvertretung (auch sog. einfache Untervollmacht).^[120]

Rz. 66

Von der Direktvertretung zu unterscheiden ist die – in ihrer Zulässigkeit umstrittene – sog. Durchgangsvertretung, bei der Hauptbevollmächtigte den Unterbevollmächtigten des Geschäftsherrn – des (Haupt-)Vollmachtgebers – nicht im Namen des Geschäftsherrn beauftragt, sondern im eigenen Namen (auch sog. mittelbare Unterbevollmächtigung, Vertreter des Vertreters). Während eine solche (mittelbare) Unterbevollmächtigung in der Rechtsprechung akzeptiert wurde, wird sie in der Literatur wohl größtenteils abgelehnt.^[121] Für die Rechtspraxis ist der dogmatische Streit nicht von Bedeutung; entweder kann sie sich auf die Rechtsprechung verlassen oder eine "geäußerte" Durchgangsvertretung ist entsprechend dem Willen der Beteiligten konstruktiv in eine Direktvertretung umzudeuten.^[122]

Rz. 67

In Vermögensangelegenheiten ist die Erteilung einer Untervollmacht – maximal im Umfang der Hauptvollmacht – grundsätzlich zulässig. Ob und in welchem Umfang die Vorsorgevollmacht (Hauptvollmacht) eine Unterbevollmächtigung ausschließt bzw. zulässt, ist eine Frage der Auslegung. Die Vorsorgevollmacht sollte dazu eine Regelung enthalten. Denn einerseits soll bei besonderem Vertrauen in die Person des Bevollmächtigten im Zweifel keine Unterbevollmächtigung gewünscht sein.^[123] Andererseits heißt es, je größer der Umfang der Vollmacht, umso eher wird eine Berechtigung zur Erteilung von Untervollmachten, zumindest in einzelnen Angelegenheiten, anzunehmen sein, insbes. bei Generalvollmachten.^[124] Die Vorsorgevollmacht bietet i.d.R. beides, besonderes Vertrauen in die Person des Bevollmächtigten und den größtmöglichen Umfang als Generalvollmacht. Steht bei der Vorsorgevollmacht als Generalvollmacht auch die Generalvollmacht im Fokus des Vollmachtgebers (siehe Rdn 14 und Rdn 84), sollte – der Empfehlung der Notare folgend – die Erteilung von Untervollmachten in Vermögensangelegenheiten ausdrücklich gestattet werden (siehe § 3 Abs. 1 in den Grundmustern I und II, Rdn 8 und Rdn 9). Im Übrigen gilt das oben zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Gesagte entsprechend (siehe Rdn 56): Schenkt der Vollmachtgeber einer Person das Vertrauen, sein Generalbevollmächtigter in allen Vermögensfragen zu sein (Maßnahme höchsten Vertrauens), dann dürfte das Vertrauen so weit reichen, dass dem Bevollmächtigten auch die Erteilung von Untervollmachten gestattet werden kann.^[125] Selbstverständlich ist dies bei der Beratung/Gestaltung einer Vorsorgevollmacht eine Frage des Einzelfalls, die der Berater mit dem Vollmachtgeber erörtern muss. Kommen dabei erhebliche Bedenken des Vollmachtgebers zu Tage, die dann i.d.R. auch die Qualität bzw. Intensität des Vertrauens in die Person den Bevollmächtigten in Frage stellen, stellt sich die Frage, ob bspw. eine Vorsorgevollmacht mit Einzelvertretung oder ob überhaupt eine Vorsorgevollmacht erteilt werden soll (ggf. ist dann die Betreuungsverfügung eine gute Alternative oder zumindest die Installation eines Kontrollbevollmächtigten angezeigt, siehe dazu § 5 und § 6).

Rz. 68

Checkliste: Untervollmacht^[126]

Fragen des Beraters:

▪	Untervollmacht: ja/nein?
▪	Untervollmacht nur im Einzelfall oder generell (siehe Rdn 71–73)?
▪	Erlöschen der Untervollmacht mit der Hauptvollmacht: ja/nein (siehe Rdn 74 ff.)?

Rz. 69

Enthält eine Vorsorgevollmacht einen allgemein gehaltenen Ausschluss einer Unterbevollmächtigung, ist nach hier vertretener Auffassung der Weg für eine hypothetische Auslegung bei Abwicklungsvollmachten und Belastungsvollmachten nicht versperrt (siehe zu § 181 BGB Rdn 59).

Rz. 70

Ob auch in persönlichen Angelegenheiten, namentlich in Angelegenheiten der Personensorge i.e.S. (Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung...