Rz. 21
Auch eine Schenkung unter einer Auflage[34] entspricht dem gesetzlichen Leitbild der §§ 516 ff. BGB, stellt also eine echte Schenkung im Sinne des Gesetzes dar. Der unentgeltlichen Zuwendung ist lediglich eine Bestimmung beigefügt, nach der der Empfänger der Schenkung zu einer Leistung, d.h. einem Tun oder Unterlassen, verpflichtet ist, wobei es nicht erforderlich ist, dass die Mittel zur Vollziehung der Auflage dem Gegenstand selbst entnommen werden.[35] In der Regel soll aber die Auflage aus dem Wert der Zuwendung erfolgen. Ansonsten könnte der Schenkungscharakter fraglich sein. Die Auflage kann auch Hauptmotiv der Schenkung sein, braucht also nicht Nebenzweck zu sein. Der Beschenkte übernimmt eine eigene obligatorische Leistungspflicht. Gegenstand der dem Beschenkten auferlegten Leistungspflicht kann jedes Tun oder Unterlassen sein. Es kommt nicht darauf an, ob die Leistung materieller oder immaterieller Art ist.[36] Im Schenkungsrecht nicht vorgesehen ist eine Auflage mit dinglicher Wirkung.[37] Muss der Beschenkte lediglich bereits bestehende gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Einschränkungen des Schenkungsgegenstands weiterhin dulden bzw. übernehmen, liegt hierin keine Auflage.[38] Wird beispielsweise ein Grundstück, welches mit einem beschränkt dinglichen Recht belastet ist, übertragen, ist diese Übertragung als reine Schenkung und nicht als Schenkung unter Auflage anzusehen.[39] Von einer Auflagenschenkung ist dann auszugehen, wenn sich der Beschenkte selbst verpflichtet, dem Schenker oder auch einem Dritten ein Nießbrauchsrecht oder ein lebtägliches unentgeltliches Wohnungsrecht einzuräumen.[40]
Rz. 22
Sowohl der Schenker als auch der Beschenkte oder auch ein Dritter können Begünstigte der Leistung sein.[41] Für den Fall, dass ein Dritter Begünstigter sein sollte, finden die Vorschriften des § 328 ff. BGB Anwendung. Dadurch, dass eine Leistungspflicht des Beschenkten besteht, handelt es sich bei der Schenkung unter Auflage nicht um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft.[42] Liegt ein Verstoß gegen § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) bzw. gegen § 138 BGB vor und ist deshalb die Auflage nichtig, so gilt § 139 BGB. Dies führt dazu, dass auch die Schenkung i.d.R. unwirksam ist.[43] Liegt bereits ein Vollzug der Schenkung vor, kann diese nach den Vorschriften des Bereicherungsrechts zurückgefordert werden. Wurde nur der Erbe des Erstbeschenkten mit einer Auflage dahin gehend beschwert, den Schenkungsgegenstand nach dem Tod des Erstbeschenkten an einen Dritten herauszugeben, ist eine derartige Auflage unwirksam. Unwirksamkeit liegt deshalb vor, weil in der Auflage ein formbedürftiges Vermächtnis zu sehen ist. Zu dessen Errichtung konnte sich der Erstbeschenkte vertraglich nicht verpflichten (§ 2302 BGB).[44]
Rz. 23
Die Auflage kann durchaus das Leitmotiv der Schenkung wiedergeben.[45] Aber auch die Schenkung unter einer Auflage setzt voraus, dass das Rechtsgeschäft die Begriffsmerkmale einer Schenkung aufweist. Seinen Charakter als Schenkung verliert das Rechtsgeschäft selbst dann nicht, wenn die Leistung des Schenkers und der Wert der zu erbringenden Auflage objektiv gleichwertig sind, soweit nur die Parteien subjektiv davon ausgehen, dass das vom Schenker Geleistete mehr wert ist.[46] Somit spielt das Wertverhältnis von Schenkungszuwendung und Auflage keine Rolle. Liegt allerdings subjektiv weder eine materielle noch eine immaterielle Bereicherung des Zuwendungsempfängers vor, ist eine Schenkung zu verneinen. In derartigen Fällen kann die rechtsgeschäftliche Abrede häufig als entgeltliches Rechtsgeschäft ausgelegt werden, und zwar dann, wenn die Parteien von einer wechselseitigen Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung ausgehen. Handelt es sich beim Leistungsempfänger jedoch lediglich um eine Durchgangsperson, d.h. ist er verpflichtet, die Zuwendung weiterzureichen bzw. auch dann, wenn er diese vollständig zum Vollzug der Auflage einzusetzen hat, kann es sich hierbei um einen Auftrag[47] oder um ein fiduziarisches Rechtsgeschäft handeln.[48] Soweit der Empfänger die Auflage nicht vollzieht, steht dem Schenker gem. § 527 BGB ein Anspruch auf Herausgabe des Geschenks zu, wobei sich dieser Herausgabeanspruch auf das, was zum Vollzug der Auflage zu verwenden war, beschränkt. Die Vorschrift des § 527 BGB enthält insoweit eine Rechtsfolgenverweisung.
Rz. 24
Kann das Geschenk real geteilt werden, ist nur dieser real abtrennbare Teil zurückzugeben. Ein darüber hinausgehender Teil verbleibt beim Beschenkten. Soweit das Schenkungsobjekt tatsächlich nicht teilbar ist, besteht von Anfang an nur ein Geldanspruch, der auf den Wert der Aufwendungen begrenzt ist, die zur Erfüllung der Auflage erforderlich waren.[49] Demgemäß ist die Rückforderung des gesamten Schenkungsgegenstands ausgeschlossen, es sei denn, der Schenker hat sich ein vertragliches Rückerwerbsrecht vorbehalten bzw. zur Erfüllung der Auflage wäre der gesamte Gegenstand in seiner individuellen Substanz zu verwenden...
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