§ 10 Arbeitsrechtliche Aspekte zu Social Media / III. Wegfall der Erlaubnis zur Erhebung von Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen (§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG a.F.)?

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§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG a.F. wurde im Zuge der Neuregelung ersatzlos gestrichen. Den Begriff der "allgemein zugänglichen Quellen" sucht man nun vergeblich. Für die Praxis ergibt sich jedoch daraus keine Änderung, da der im alten BDSG geltende "Grundsatz der Direkterhebung" (§ 4 Abs. 2 S. 1 BDSG a.F.) weggefallen ist. Stattdessen wird nunmehr gem. Art. 6 DSGVO auf die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung abgestellt. Dürfen Daten also zu einem bestimmten Zweck verarbeitet werden, so müssen diese nicht zwingend beim Betroffenen selbst erhoben worden sein, sondern können auch aus öffentlich zugänglichen Quellen stammen.

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Die Frage, ob Daten öffentlich zugänglich sind, hat aber hierdurch keineswegs an Bedeutung verloren. Denn im Rahmen der Interessenabwägung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer spricht eine öffentliche Zugänglichkeit der Informationen beispielsweise über Google regelmäßig für die Arbeitgeberseite, denn hier hat der Arbeitnehmer üblicherweise keine berechtigte Vertraulichkeitserwartung.^[21]

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Von allgemein zugänglichen Daten ist auszugehen, wenn der Bewerber sie selbst ins Netz einstellt oder sie über Suchmaschinenanfragen (z.B. "google") in dem entsprechenden Netzwerk erhoben werden können, ohne dass eine vorherige Anmeldung erforderlich ist.^[22]

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Auch bei den sogenannten berufsorientierten Netzwerken wie XING oder LinkedIn kann eine allgemeine Zugänglichkeit der Daten bejaht werden, obwohl hierzu eine Anmeldung erforderlich ist.^[23] Denn eine Mitgliedschaft kann unkompliziert begründet werden. Es reicht regelmäßig, einige persönliche Daten anzugeben und sich dann freizuschalten. Im Anschluss hat der Nutzer sofort die Möglichkeit, nach Mitgliedern zu suchen und hat Zugriff auf die von den Mitgliedern hinterlegten Daten.^[24] Eine allgemeine Zugänglichkeit der Daten in berufsorientierten Netzen wird man allerdings dann verneinen müssen, wenn der Nutzer sein Profil nur "Freunden" öffnet.^[25]

Abgesehen von dieser Ausnahme liegen überwiegende entgegenstehende Interessen bei berufsorientierten Netzwerken aber regelmäßig nicht vor, da der Betroffene die entsprechenden Daten selbst freigegeben hat und gerade für geschäftliche Zwecke öffnet.^[26]

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Eine andere Beurteilung ist dagegen für Daten geboten, die in freizeitorientierten Netzwerken wie z.B. Facebook von dem Bewerber eingestellt werden. Die allgemeine Zugänglichkeit ist hier schon deshalb eingeschränkt, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Netzwerkbetreiber ausschließlich eine Nutzung für private Nutzer vorsehen. Die Erstellung eines Bewerberprofils oder eine Verifizierung von Angaben der Bewerber durch einen potentiellen Arbeitgeber ist daher vom Nutzungszweck nicht gedeckt.^[27] Die Datenerhebung ist zudem regelmäßig durch entgegenstehende schutzwürdige Interessen des Bewerbers ausgeschlossen. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Bewerbers ist bei der Nutzung privatorientierter Netzwerke, die allein der Pflege privater Kontakte dienen, stärker zu gewichten als das Arbeitgeberinteresse an der Datenerhebung.^[28]

[21] Küttner/Kania, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn 2.

[22] Rolf/Rötting, RDV 2009, 263, 264; Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2437; Forst, NZA 2010, 427, 431; Ernst, NJOZ 2011, 953, 955; MAH ArbR/Melm, § 9 Rn 108.

[23] Oberwetter, BB 2008, 1562, 1564; Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2437; Rolf/Rötting, RDV 2009, 263, 266; Küttner/Kania, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn 2.

[24] Oberwetter, BB 2008, 1562, 1564; Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2440; Ernst, NJOZ 2011, 953, 955.

[25] Küttner/Kania, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn 2.

[26] Küttner/Kania, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn 2; Forst, NZA 2010, 427, 431; Lützeler/Bissels, ArbR Aktuell 2011, 322670, Dzida, NZA 2017, 541, 544.

[27] Küttner/Kania, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn 2; Forst, NZA 2010, 427, 431; Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2437; Göpfert/Dußmann, NZA-Beil. 2016, 41, 43; Göpfert/Koops, ArbRAktuell 2017, 185, 186.

[28] Küttner/Kania, Personalbuch, Soziale Netzwerke Rn 2; Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2437; Oberwetter, NJW 2011, 417; Göpfert/Dußmann, NZA-Beil. 2016, 41, 43.