§ 10 Der Verwalter / IV. Erstbestellung durch den teilenden Eigentümer

Rz. 81

Der teilende Eigentümer (Bauträger) kann im Begründungsstadium allein über die Erstbestellung eines Verwalters beschließen (→ § 1 Rdn 14). Vor diesem Hintergrund besteht die bis zur WEG-Reform 2020 anerkannte Möglichkeit, den Erstverwalter in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsordnung zu bestellen,^[135] jetzt nicht mehr (str.).^[136] Jedenfalls ist die Verwalterbestellung in der Gemeinschaftsordnung nicht mehr erforderlich und somit nicht zu empfehlen. Damit erübrigt sich die Diskussion und Darstellung zahlreicher mit dem alten Recht verbundener Streitfragen. Zweifellos werden aber zahlreiche Notare in Verkennung der neuen Rechtslage weiterhin Regelungen zur Erstverwalterbestellung in Teilungserklärungen aufnehmen, sodass sich die Frage stellt, ob entsprechende Regelungen in einen vorweggenommenen Beschluss nach § 26 Abs. 1 WEG umgedeutet werden können.^[137] Die Frage ist nach hier vertretener Auffassung zu verneinen: Es gibt keine "vorweggenommenen Beschlüsse"; Beschlüsse können erst nach der Entstehung der Gemeinschaft gefasst werden, also nach der Anlegung der Wohnungsgrundbücher, nicht vorher. Hält man eine Erstverwalterbestellung in der Teilungserklärung für wirksam, wird diese jedenfalls "nur formeller Bestandteil" der Gemeinschaftsordnung bzw. stellt eine "Vereinbarungen in Beschlussangelegenheiten" dar (→ § 1 Rdn 7), sodass bspw. eine vorzeitige Abberufung keiner Vereinbarung bedarf. Im Ergebnis wird sich die (hier angenommene) Unwirksamkeit der Bestellung in der Teilungserklärung nicht auswirken, weil der der Bauträger auch außerhalb der Teilungserklärung (und noch vor der Übergabe der ersten Wohnung, also in der Phase der Ein-Personen-Gemeinschaft) auf die eine oder andere Weise seinen Willen zum Ausdruck bringen wird, dass die in der Teilungserklärung bestellte Person Verwalter sein soll; die betreffende Handlung (z.B. Unterzeichnung eines Verwaltervertrags) kann als Beschluss der Verwalterbestellung angesehen werden, weil der Bauträger jederzeit formlos Beschlüsse fassen kann.

Rz. 82

Der teilende Eigentümer kann sich selbst zum Verwalter bestellen.^[138] Das Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) steht nicht entgegen, denn es gilt nur, "soweit nicht ein anderes ihm [dem Vertreter] gestattet ist". Der Vertretene, hier also die Gemeinschaft, kann das Insichgeschäft gestatten; und weil die Gemeinschaft vom aufteilenden Eigentümer vertreten wird, kann dieser sich die Selbstbestellung gestatten. Die Gestattung steckt konkludent im Beschluss der Selbstbestellung. Gem. § 26 Abs. 1 S. 2, HS 2 WEG darf die erste Verwalterbestellung nach der Begründung von Wohnungseigentum die Höchstdauer von 3 Jahren nicht überschreiten.

[135] BGH (VII. ZS) v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, ZMR 2014, 48 Rn 8; OLG Düsseldorf v. 25.8.2020 – 3 Wx 109/20, ZWE 2020, 465 Rn 15.

[136] Hügel/Elzer, § 26 Rn 115; Becker/Schneider, ZfIR 2020, 281 (302). A.A. (Bestellung nach wie vor möglich) Jennißen/Jennißen, § 26 Rn 46; Grüneberg/Wicke Rn 3.

[137] So z.B. Lehmann-Richter/Wobst, § 6 Rn 461.

[138] Dötsch/Schultzky/Zschieschack, Kap. 9 Rn 28; BeckOGK WEG/Greiner, § 26 Rn 131.