§ 10 Gestaltungsmöglichkeiten / c) Testamentsvollstreckung

Rz. 154

Für die minderjährigen Abkömmlinge kann eine aufschiebend bedingte oder eine gestaffelte Testamentsvollstreckung angeordnet werden.

Kirchner hat ein Modell entwickelt, nach dem Vormundschaft und Testamentsvollstreckung "hintereinander geschaltet" werden.^[125] Für die minderjährigen Kinder beginnt die Testamentsvollstreckung durch den überlebenden Elternteil aufschiebend bedingt erst mit dem Ende der Vormundschaft des Elternteils, also regelmäßig mit Eintritt in die Volljährigkeit. Kirchner problematisiert die Frage, ob sich die Testamentsvollstreckung bei ihrem Eintritt auch auf die Nachlasssurrogate bezieht und bejaht sie zutreffend.^[126]

Der überlebende Ehegatte kann zwar wohl weitgehend unbeschränkt für den miterbenden Minderjährigen handeln.^[127] Einige Detailfragen sind aber umstritten.^[128] Ein Grundproblem ist zudem offensichtlich: Zunächst soll der überlebende Ehegatte als Vormund weitgehend unbehelligt den Nachlass für die Kinder verwaltet. Danach wird er Testamentsvollstrecker und übernimmt die Wahrung der Rechte auch für die eigenen Erbteile. Eine Kontrolle des überlebenden Elternteils ist praktisch nicht gegeben. Den Kindern stehen später eventuell Ersatzansprüche zu, wenn über Nachlassvermögen vom überlebenden Elternteil unzulässig oder unsachgemäß verfügt wurde. Sind die Kinder zudem Schlusserben, erlöschen diese Ersatzansprüche aber schon durch Konfusion. Ob sonst "verschwundenes" Vermögen wiederzufinden und erfolgreich von Dritten zurückzufordern ist, bleibt fraglich.

Rz. 155

Werden diese Bedenken zurückgestellt, kann die Testamentsvollstreckung angeordnet werden.

Formulierungsbeispiel: Testamentsvollstreckung

1.	Es ist Dauertestamentsvollstreckung für den gesamten Nachlass angeordnet.
2.	Testamentsvollstrecker ist der überlebende Ehegatte. Die Testamentsvollstreckung endet mit dem zweiten Erbfall. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
3.	Nebentestamentsvollstrecker für die Erbteile minderjähriger Abkömmlinge gemäß § 2224 BGB bis zum Erreichen der jeweiligen Volljährigkeit wird Herr/Frau (…) (Name, Adresse).

Der Nebentestamentsvollstrecker ist nur für die Aufgaben zuständig, bei denen der überlebende Ehegatte von der Vertretung ausgeschlossen ist und/oder sonst ein Ergänzungspfleger bestellt werden müsste.

Ersatzregelung

Rz. 156

Ein Vorschlag von Kirchner bezieht sich wohl eher auf eine Konstellation, in der ein außenstehender Vormund und Testamentsvollstrecker werden soll.^[129] Ansonsten erscheint es bedenklich, einem Elternteil, dem die Vormundschaft – sicher nicht grundlos – entzogen wird, ab diesem Ereignis zum interessenwaltenden Testamentsvollstrecker zu ernennen.

Nach der von Bonefeld vorgeschlagenen Alternative wird der überlebende Ehegatte ermächtigt, einen Mittestamentsvollstrecker zu ernennen.^[130]

Alternative: Mittestamentsvollstreckung

3.	Der überlebende Ehegatte wird gemäß § 2199 Abs. 1 BGB ermächtigt, einen oder mehrere Mittestamentsvollstrecker zu ernennen.

Rz. 157

Die Testamentsvollstreckung kann zusätzlich für den Fall der Wiederverheiratung begrenzt werden. Dann sollten auch Nießbrauchsrecht und Auseinandersetzungsausschluss auflösend bedingt sein.

Formulierungsbeispiel

Die Testamentsvollstreckung und auch das Nießbrauchsrecht und der Auseinandersetzungsausschluss enden mit der Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten oder der Eingehung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft, spätestens aber mit dem zweiten Erbfall.

[125] Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 206–208.

[126] Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 206.

[127] Vgl. Damrau, Der Minderjährige, Rn 184.

[128] Vgl. etwa Damrau, Der Minderjährige, Rn 24 u.a. zur Auflassung; zu grundsätzlichen Interessenkonflikten: Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3.

[129] Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 207.

[130] Bonefeld, ZErb 2007, 2, 4.