§ 10 Gestaltungsmöglichkeiten / IV. Testamentsvollstreckung durch einen Miterben

1. Einleitung

Rz. 117

Soll einer der Miterben zum Testamentsvollstrecker bestimmt werden,^[145] sind verschiedene Probleme zu beachten. Wird etwa eines von mehreren Geschwistern derart hervorgehoben, kann es innerhalb der Familie zu Differenzen kommen, die eigentlich durch eine Testamentsvollstreckung ausgeschlossen werden sollen.^[146] Bei der Gestaltung einer entsprechenden Auseinandersetzungsvollstreckung treten weniger Probleme auf, so dass auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden kann.

Für den gestaltenden Rechtsanwalt und Notar ist besonders das Aufeinandertreffen von Familien- und Erbrecht problematisch, wenn etwa der überlebende Ehegatte auch Testamentsvollstrecker für ein eigenes, minderjähriges Kind ist.^[147] Daneben soll bei Ehegatten die Auseinandersetzung mitunter bis zum Tod des Überlebenden ausgeschlossen werden.

Rz. 118

Die Benennung des überlebenden Ehegatten zum Testamentsvollstrecker wird daher und weil sie in der Praxis häufiger erwogen wird, im Folgenden näher beleuchtet. Es ist aber vor der Wahl dieses Gestaltungsmittels zu prüfen, ob das Ziel wirklich erreicht wird oder nicht auf andere Art und Weise besser verfolgt werden kann. Sollen etwa pflichtteilsberechtigte Abkömmlinge nicht mehr als den Pflichtteil als Erbteil erhalten, würde eine Testamentsvollstreckung gemäß § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB wegfallen.^[148] Alternativen zur Bevorzugung eines Miterben durch die Ernennung zum Testamentsvollstrecker können die Vor- und Nacherbschaft oder die Aussetzung eines Vorausvermächtnisses^[149] sein. Die Alleinerbeneinsetzung verbunden mit einer Pflichtteilsstrafklausel setzt den überlebenden Ehegatten dem Risiko von Pflichtteilsansprüchen aus und kann steuerlich nachteilig sein, da unter Umständen zwei Vermögensübergänge zu veranlagen sind.

[145] Zur Zulässigkeit: Staudinger/Reimann, § 2197 Rn 82 m.w.N.; MüKo/Zimmermann, § 2197 Rn 11 m.w.N.

[146] Vgl. Damrau/Tanck/Rißmann, § 2032 Rn 33.

[147] Kurze, ZErb 2015, 139, 145.

[148] Damrau/Tanck/Riedel, § 2306 Rn 6, 9; MüKo/Zimmermann, § 2197 Rn 16.

[149] Damrau/Tanck/Rißmann, § 2032 Rn 33.

2. Minderjährigenproblematik

Rz. 119

Wird ein miterbender Elternteil für seine eigenen Kinder Testamentsvollstrecker, kann die Minderjährigkeit (dazu auch § 12) Probleme bereiten: Es geht um die Vereinbarkeit von elterlicher Sorge (§ 1681 BGB) und dem Testamentsvollstreckeramt.^[150]

Schon der Standpunkt, nach dem zum Teil keine Ergänzungspflegschaft^[151] notwendig wäre, ist umstritten.^[152] Spätestens bei der Auseinandersetzung gilt dies nicht mehr. So kann es bei dieser Konstellation zu zulässigen Maßnahmen des Familiengerichts und zu unberechtigten Versuchen des Eingriffs kommen. Die Einbeziehung des Familiengerichts kann als Kontrollinstanz von den Mandanten gewollt sein. Regelmäßig soll aber eine "staatliche Einmischung" durch eine umfassende rechtliche Beratung bei der Nachlassgestaltung gerade vermieden werden.

Das Nachlassverzeichnis hat der überlebende Elternteil dem Familiengericht mitzuteilen.^[153] Allerdings ist zur Überprüfung des Verzeichnisses wohl kein Pfleger zu bestellen.^[154]

Die Nachlassauseinandersetzung durch einen Elternteil als Testamentsvollstrecker erfordert allerdings – nach bestrittener Ansicht – keine Ergänzungspflegerbestellung.^[155] Eine gerichtliche Genehmigung ist nicht notwendig.^[156] Bei Abweichungen des Teilungsplanes von den gesetzlichen Regelungen oder den Anordnungen des Erblassers kann zu differenzieren sein.^[157]

Die Bestellung eines Ergänzungspflegers kann vollständig wohl nur durch die Ernennung einer weiteren Person zum Nebenvollstrecker gemäß § 2224 Abs. 1 S. 3 BGB ausgeschlossen werden, wie sie Reimann angedacht,^[158] Kirchner empfohlen und formuliert^[159] sowie Bonefeld variiert und formuliert hat.^[160]

[150] Damrau, ZEV 1994, 1; Tschernoster, RNotZ 2017, 125, 130 f.

[151] Damrau, Minderjährige, Rn 213, 216.; zustimmend: Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 205; ebenso: Reimann, MittBayNot 1994, 55.

[152] Vgl. etwa OLG Hamm, Beschluss v. 13.1.1993 – 15 W 216/92 – mit kritischer Besprechung von Reimann, MittBayNot 1994, 53–56 und Anmerkungen in Staudinger/Reimann, § 2197 Rn 56 f.; zur Frage der Ergänzungspflegschaft für die Prüfung des Nachlassverzeichnisses, Damrau, ZEV 1994, 1, 2; OLG Nürnberg, Beschluss v. 29.6.2001 – 11 UF 1441/01, MDR 2001, 316 (Leitsatz und Gründe), ZErb 2001, 219 (nur Leitsatz), ZEV 2002, 158–160 mit krit. Anmerkung Schlüter, zit. nach juris; Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3.

[153] Allgemeine Ansicht: Damrau, Minderjährige, Rn 212 m.w.N.

[154] Damrau, Minderjährige, Rn 213 f. mit Nachweisen auch zu anderen Ansichten.

[155] Damrau, Minderjährige, Rn 223; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn 86 f.; Damrau, ZEV 1994, 1, 4.

[156] Damrau, Minderjährige, Rn 223.

[157] Damrau, Minderjährige, Rn 225–230.

[158] Reimann, MittBayNot 1994, 55; Staudinger/Reimann, § 2197 Rn 88.

[159] Kirchner, MittBayNot 1997, 203, 205, 207.

[160] Bonefeld, ZErb 2007, 2, 3 f.

3. Vorüberlegung zur Gestaltung

Rz. 120

Mit der Einsetzung des überlebenden Ehegatten zum Testamentsvollstrecker können zwei Ziele verfolgt werden: Entweder soll ...