Rz. 32
Die objektive Theorie des Reichsgerichts wird heute m.E. zu Recht kritisiert, weil sie in der Gefahr steht, den Willen des Erblassers zu missachten.[88] Die heute ganz h.M. folgt daher der subjektiven Theorie, kombiniert diese jedoch mit der Andeutungstheorie.[89] Ehegatten können bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments die Formerleichterung des § 2267 BGB wählen, bei der in einer Urkunde einer der Eheleute das Testament eigenhändig verfasst und beide unterschreiben.[90] Die heute ganz h.M. hält – abweichend von der objektiven Theorie des Reichsgerichts – ein gemeinschaftliches Testament jedoch auch in Form zweier separater Urkunden für möglich.[91] In diesem Fall ist jedoch nach der Rechtsprechung nur dann von einem gemeinschaftlichen Testament – und nicht von zwei Einzeltestamenten – auszugehen, wenn sich der Wille der Ehegatten zum gemeinschaftlichen Testieren aus beiden Urkunden zumindest andeutungsweise ergibt, mag sich der volle Beweis auch erst durch Umstände außerhalb der Urkunde ergeben.[92]
Rz. 33
Die herrschende mit der Andeutungstheorie kombinierte subjektive Theorie ist überzeugend und ihr gebührt m.E. aus praktischen Gründen der Vorzug vor einer rein subjektiven Theorie,[93] die für den Willen zum gemeinschaftlichen Testieren keine Andeutung im Testament verlangt. Die h.M. ermöglicht eine rechtssichere Willensfeststellung und minimiert Manipulationsrisiken.[94] Welchen praktischen Schwierigkeiten ein rein subjektives Verständnis ausgesetzt ist, wird an dem Sachverhalt deutlich, der dem Urteil des BGH vom 12.3.1953 zugrunde lag.[95] Der Erblasser hatte durch privatschriftliches Testament seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt. In einem späteren Testament vermachte er seiner Schwester sein in Deutschland belegenes Vermögen. Nach seinem Tod bezweifelte die Witwe des Erblassers die Gültigkeit des Widerrufstestaments. Ihre Erbeinsetzung durch die frühere Verfügung sei Teil eines gemeinschaftlichen Testaments. Die Witwe legte[96] ein Schriftstück vor, mit dem sie am selben Tag ihren Mann auf einem separaten Schriftstück als Alleinerben eingesetzt habe. Nur auf dem Boden der Andeutungstheorie konnte der BGH dieses Vorbringen mühelos beiseiteschieben, denn die Verfügung des Erblassers ließ einen Willen zur gemeinschaftlichen Errichtung nicht einmal ansatzweise erkennen.
Rz. 34
Der Andeutungstheorie ist im Hinblick auf den Willen zum gemeinschaftlichen Testieren insbesondere dann genügt, wenn jeder der testierenden Erblasser in einer mit derjenigen des anderen Erblasser wörtlich übereinstimmenden Erklärung die Worte "wir" und "unser" verwendet, den anderen Erblasser zum Alleinerben einsetzt und für den Tod des Letztversterbenden Bestimmungen über den "beiderseitigen" Nachlass trifft, selbst wenn die jeweilige Urkunde mit "mein letzter Wille" überschrieben ist.[97] Dagegen genügt es nicht für die Annahme eines gemeinschaftlichen Testaments, wenn die Erblasser ihre jeweilige Urkunde unter Verwendung der Worte "ich" und "mein" am selben Tag und am selben Ort errichtet haben und sich die Urkunden inhaltlich gleichen.[98] Dies gilt auch dann, wenn die Erblasser in getrennten Urkunden testiert haben, weil ausländisches materielles Erbrecht zur Anwendung kam, welches gemeinschaftliche Verfügungen verbietet, dieses Verbot jedoch nur eine bloße Formvorschrift darstellt. Auch in diesem Fall sind die strengen Anforderungen an die Gemeinschaftlichkeit anwendbar, welche in der Urkunde selbst angedeutet sein muss.[99]
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