§ 10 Gewillkürte Erbfolge / II. Geltung der vorstehenden Grundsätze für das gemeinschaftliche Testament von Nichtehegatten

1. Generelle Wirksamkeit als Einzeltestament (Allheiltheorie, Mindermeinung)

Rz. 35

Eine vom Kammergericht in einem Beschl. v. 15.8.1972^[100] und in der Literatur von Goßrau vertretene Allheiltheorie sieht den (untauglichen) Versuch eines gemeinschaftlichen Testaments durch Nichteheleute niemals als (unwirksames, aber möglicherweise durch Umdeutung "heilbares") gemeinschaftliche(s), sondern stets als Einzeltestament(e) an.^[101] Nach dieser Auffassung sind die Verfügungen, die in einer von Nichteheleuten mit dem Willen, gemeinschaftlich zu testieren, errichteten Erklärung enthalten sind, stets in wirksame einseitige Verfügungen umzuqualifizieren.

Rz. 36

Für die Allheiltheorie werden im Wesentlichen zwei Argumente vorgetragen. Goßrau^[102] hat folgenden "Gegenschluss" aus § 2265 BGB ("Ein gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden") gezogen: nur eine von Eheleuten errichtete letztwillige Verfügung könne begrifflich ein gemeinschaftliches Testament sein. Eine von Nichteheleuten errichtete Verfügung sei daher ausnahmslos Einzeltestament.^[103] Das Kammergericht stellt demgegenüber weniger auf einen in § 2265 BGB angeblich^[104] in persönlicher Hinsicht eingeschränkten Anwendungsbereich des gemeinschaftlichen Testaments als vielmehr auf den typischen (jedoch nicht begriffsnotwendigen) Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments, die Wechselbezüglichkeit darin enthaltener Verfügungen der Erblasser ab. Das Wesen der Wechselbezüglichkeit bestehe, so das Kammergericht, lediglich in einem Zusammenhang des Motivs.^[105] Die in einem intendierten gemeinschaftlichen Testament enthaltenen Verfügungen behielten ihre Eigenständigkeit als einzeltestamentarische Anordnungen. Der untaugliche Versuch, sie als wechselbezüglich zu gestalten, bliebe auf die Anordnungen ohne Auswirkung, es scheitere nur der Versuch, sie zu umklammern.^[106]

Rz. 37

Nach der Allheiltheorie kann der materiellen Wirksamkeit einer für sich genommen formwirksamen, d.h. im privatschriftlichen Testament vom Testator und nicht vom Partner, eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Verfügung, ein etwaiger gemeinschaftlicher Testierwillen niemals entgegenstehen, er ist unbeachtlich.

Rz. 38

Die Allheiltheorie sieht sich dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie den Erblasserwillen zu missachten droht, der im Einzelfall durchaus darauf gerichtet sein kann, entweder mit für den Überlebenden bindender Wirkung zu testieren oder aber gar nicht. Sie hat sich daher zu Recht nicht durchgesetzt.^[107]

[100] KG v. 15.8.1972, 1 W 2500/71, DNotZ 1973, 158: zwei Schwestern hatten sich in einer privatschriftlichen, allein von der Letztverstorbenen verfassten und von beiden unterzeichneten Erklärung gegenseitig zu Erben eingesetzt und einen Schlusserben bestimmt. Eingehend zu diesem Beschluss Kanzleiter, DNotZ 1973, 133.

[101] Goßrau, NJW 1947/48, 365, 367; ablehnend Lutter, FamRZ 1959, 273, 274; LG Bonn v. 5.12.2002, 18 O 301/02, NJW-RR 2004, 10.

[102] Goßrau, NJW 1947/48, 365.

[103] Goßrau, NJW 1947/48, 365, 367.

[104] So Goßrau, NJW 1947/48, 365, 367.

[105] KG v. 15.8.1972, 1 W 2500/71, DNotZ 1973, 158, 160.

[106] KG v. 15.8.1972, 1 W 2500/71, DNotZ 1973, 158, 162.

[107] Eingehend gegen diese Auffassung Kanzleiter, DNotZ 1973, 133, 135 ff. Sympathie mit der Ansicht von Goßrau jedoch bei Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 24 I 4 b.

2. Generelle Unwirksamkeit (Mindermeinung)

Rz. 39

Die extreme Gegenposition zur Allheiltheorie wird durch das heute mit Blick auf den allein maßgeblichen Erblasserwillen zu Recht nicht mehr vertretene, vom Reichsgericht aufgestellte absolute Umdeutungsverbot markiert.^[108] Nach dieser Auffassung ist die vom Erblasser eigenhändig verfasste und von ihm und seiner Lebensgefährtin unterschriebene Erbeinsetzung der Partnerin selbst dann ein rechtliches Nullum, wenn der Erblasser sie bei Kenntnis des untauglichen Versuchs als einseitige letztwillige Verfügung aufrechterhalten wissen wollte.^[109]

[108] RG v. 20.5.1915, Rep. IV. 699/14, RGZ 87, 33, das eine Konversion mit Hinweis auf "Unzuträglichkeiten, die sich aus der Verbindung letztwilliger Verfügungen mehrerer Personen in einer Urkunde ergeben", strikt ablehnte; ihm folgend OLG Neustadt v. 25.7.1958, 3 W 82/58, NJW 1958, 1785 (gleichlautende als gemeinschaftlich anzusehende Verlobtentestamente). A.A. bereits BayObLG v. 14.3.1919, OLGZ 40, 146 für den Fall der Umdeutung eines notariellen gemeinschaftlichen Testaments von Geschwistern in einen Erbvertrag.

[109] Dagegen hätte die vom RG aufgestellte Lehre wohl keine Bedenken gegen eine unter Gebrauch der Worte "wir" und "unser Nachlass" o.Ä. in inhaltlich übereinstimmenden, von beiden Partnern eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Erklärungen angeordnete wechselseitige Erbeinsetzung und Schlusserbeneinsetzung.

3. Orientierung am angedeuteten Erblasserwillen (subjektive Andeutungstheorie, h.M.)

Rz. 40

Zu Recht wird der von Goßrau vorgeschlagene "Gegenschluss" aus § 2265 BGB von der h.M. nicht gezogen. Indem diese Vorschrift das gemeinschaftliche Testament Ehegatten vorbehält, erlaubt sie nicht die Schlussfolgerung, dass eine von Nichtehegatten errichtete letztwillige Verfügung stets ein Einzeltestament sei. § 2265 BGB enthält vielmehr ein Formverbot des ...