§ 10 Kautelarpraxis und Rechtsgeschäfte unter Lebenden / C. Probleme der "taktischen Ausschlagung"

I. Grundsätzliches Verhältnis von Ausschlagung und Pflichtteilsverlangen

Rz. 218

Besondere Probleme können sich aus dem Verhältnis von Ausschlagung und Pflichtteilsrecht ergeben. Hier bestehen für Rechtsberater Haftungsgefahren bei der Beratung anlässlich einer Erbschaftsausschlagung.

Rz. 219

Der Pflichtteilsanspruch als Mindestteilhabe am Nachlass steht den nach § 2303 BGB genannten Personen grundsätzlich nur dann zu, wenn diese durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen sind (§ 2303 Abs. 1 S. 1 BGB). Doch kennt das Gesetz davon vier Ausnahmen, so dass sich sagen lässt:

Grundsatz: Die Erbausschlagung des pflichtteilsberechtigten Erben führt zugleich zum Verlust des gesetzlichen Pflichtteils.

Ausnahmen:

▪	Ausschlagung bei beschwerter oder belasteter Erbschaft, § 2306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
▪	Ausschlagung eines Vermächtnisses, § 2307 BGB
▪	Ausschlagung des Ehegatten bei Zugewinngemeinschaft, § 1371 Abs. 3 BGB
▪	bei Bestehen eines Pflichtteilsrestanspruchs, § 2305 BGB.

Rz. 220

Die in den drei ersten Fällen mögliche Ausschlagung wird auch die "taktische Ausschlagung" genannt, weil es hier taktischer Überlegungen bedarf, ob es für den Pflichtteilsberechtigten besser ist, das durch Verfügung von Todes wegen Zugewandte anzunehmen oder aber auszuschlagen und den Pflichtteil zu fordern.^[399]

Rz. 221

Zum Verständnis der gesetzlichen Regelungen muss dabei wie folgt unterschieden werden (ausführlich siehe § 3 Rdn 3 ff.).^[400]

[399] Dazu eingehend Kerscher/Tanck, ZAP 1997, 689.

[400] Gute Übersicht bei Gothe, MittRhNotK 1998, 193, 205 ff.; tabellarische Übersicht bei Nieder/Kössinger, Testamentsgestaltung, § 2 Rn 108.

II. Erbeinsetzung des Pflichtteilsberechtigten

1. Zuwendung eines unbeschwerten und unbelasteten Erbteils

Rz. 222

Wendet der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten einen Erbteil zu, so kommt es für die Wirkung einer Ausschlagung darauf an, in welcher Höhe die Erbeinsetzung erfolgte:

a) Erbeinsetzung kleiner als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils

Rz. 223

Dies ist die Normsituation des § 2305 BGB. Diese Vorschrift gibt dem Pflichtteilsberechtigten eine (schuldrechtliche) Geldforderung, die der Höhe nach auf die Differenz zwischen dem zugewandten Erbteil und dem vollen Pflichtteil (§ 2303 Abs. 1 S. 2 BGB) begrenzt ist.^[401] Dies ist der sog. Pflichtteilsrestanspruch oder Zusatzpflichtteil.

Beispiel

Der Erblasser setzt seinen Ehegatten, mit dem er in Gütertrennung lebt, und seinen Sohn S zu je 1/12 als Erben ein. Sein anderes einziges Kind T beruft er zu 5/6 als Erben. Der Pflichtteil des Ehegatten und des S beträgt allerdings je 1/6 (§§ 1931 Abs. 4, 2303 BGB). Demnach haben beide jeweils noch einen Pflichtteilsrestanspruch in Höhe von 1/12.

Rz. 224

Schlägt der Erbe die Erbschaft aus, so verliert er grundsätzlich (Ausnahme: Zugewinngemeinschaft) den ihm hinterlassenen Erbteil,^[402] da er ja insoweit nicht enterbt war. Er behält allerdings den Pflichtteilsrestanspruch (den Differenzanspruch, der nicht ausschlagungsabhängig ist).^[403] Wer in Unkenntnis dieser Rechtslage ausgeschlagen hat, weil er glaubte, nur so den Pflichtteil zu erlangen, kann nach einer verbreiteten Auffassung die Ausschlagungserklärung nicht anfechten.^[404] Es handelt sich um einen unbeachtlichen Rechtsirrtum.

Sonderfälle:

▪

Bei der Vergleichsberechnung (hinterlassener Erbteil/Hälfte des gesetzlichen Erbteils) sind Anrechnungs- und Ausgleichungspflichten (§§ 2315, 2316 BGB) zu beachten.[405]

▪

Bei Zugewinngemeinschaft unter Ehegatten gilt: Nimmt der überlebende Ehegatte die Erbschaft an, so bestimmt sich die Höhe seines Pflichtteilsrestanspruchs nach dem erhöhten gesetzlichen Erbteil (§§ 1931 Abs. 1, 1371 Abs. 1 BGB). Schlägt der überlebende Ehegatte aus, kann er wegen der Sonderregelung des § 1371 Abs. 3 BGB trotz Ausschlagung seinen Pflichtteil verlangen, allerdings berechnet nur aus dem nicht erhöhten Erbteil des § 1931 Abs. 1 BGB.[406]

[401] Grüneberg/Weidlich, § 2305 Rn 1.

[402] Grüneberg/Weidlich, § 2305 Rn 5; MüKo-BGB/Lange, § 2305 Rn 11.

[403] BGH NJW 1973, 995, 996; RGZ 93, 3, 9; OLG Hamm OLGZ 1982, 41, 47.

[404] Vgl. hierzu MüKo-BGB/Lange, § 2305 Rn 10 m.w.N.

[405] Eingehend dazu siehe § 4 Rdn 9 ff.

[406] MüKo-BGB/Lange, § 2305 Rn 12 f.

b) Erbteil gleich oder größer der Hälfte des gesetzlichen Erbteils

Rz. 225

Soweit der zugewandte (unbelastete) Erbteil genauso hoch oder größer als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils ist, erlangt der Pflichtteilsberechtigte durch die Erbeinsetzung keine Benachteiligung. Es besteht daher keine Notwendigkeit, ihm zum Schutz des Pflichtteils ein Ausschlagungsrecht einzuräumen. Schlägt er aus, so entsteht auch dadurch grundsätzlich kein Pflichtteilsanspruch (Ausnahme: auch hier Zugewinngemeinschaft).^[407]

Beispiel

Der Erblasser setzt bei Gütertrennung seine Ehefrau und den Sohn S zu je 1/6 als Erben ein. Die Tochter T (das einzige weitere Kind) wird daneben zu 4/6 Miterbin. Hier verlieren die Ehefrau und S durch die Ausschlagung den zugewandten Erbteil, ohne den Pflichtteilsanspruch zu gewinnen.

[407] BGH NJW 1958, 1966.

2. Erbeinsetzung unter Beschränkungen oder Beschwerungen

Rz. 226

Setzt der Erblasser den Pflichtteilsberechtigten zwar als Erben ein, beschränkt oder beschwert ihn jedoch mit Anordnungen i.S.d. § 2306 Abs. 1, 2 BGB (Beschränkung durch Einsetzung eines Nacherben, Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder Teilungsanordnung, Beschwerung mit Vermä...