§ 10 Kündigung bei Betriebsübergang / G. Prozessuale Fragen

I. Klageart

Rz. 65

Beruft sich der Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB, so muss eine Klage nach § 4 KSchG erhoben werden.

Formulierungsbeispiel

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom (...) aufgelöst worden ist/aufgelöst wird.

II. Passivlegitimation bei Kündigungsausspruch vor Betriebsübergang

Rz. 66

Passivlegitimiert ist grundsätzlich der Arbeitgeber, der die Kündigung ausgesprochen hat.^[147] Hat der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber Kündigungsschutzklage erhoben und kommt es nunmehr zu einem Betriebsübergang, so hat dies keinen Einfluss auf den Prozess. Die Rechtskraft des Urteils wirkt nach § 325 ZPO auch gegenüber dem Erwerber.^[148] Der Erwerber kann das Verfahren dann nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers übernehmen. Ist unklar, ob ein Betriebsübergang vorliegt, sollte der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage zugleich gegen den alten Arbeitgeber und gegen den mutmaßlichen Betriebserwerber richten; diese sind dann Streitgenossen.^[149]

[147] BAG v. 18.3.1999, DB 1999, 1612.

[148] Vgl. auch BAG v. 9.7.2003 – 5 AZR 595/02, NZA-RR 2004,9.

[149] BAG v. 24.6.2004 – 2 AZR 221/03, BeckRS 2004, 42732.

III. Passivlegitimation bei Kündigungsausspruch nach Betriebsübergang

Rz. 67

Die Vorschrift des § 325 ZPO findet hingegen dann keine Anwendung, wenn der Betriebsübergang schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Kündigungsschutzklage vollzogen wurde.^[150] Stützt daher ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage gegen einen Betriebsveräußerer allein auf die Behauptung, der Betrieb sei vor der Kündigung auf einen Erwerber übergegangen, so führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage.^[151]

Ist der Betriebsübergang bereits vor Ausspruch der Kündigung erfolgt, war der Kündigende zu diesem Zeitpunkt nicht mehr sein Arbeitgeber. Eine Feststellungsklage gegen den Veräußerer ist in diesem Fall nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widersprochen hat.^[152]

Rz. 68

Hat dagegen der Erwerber nach Betriebsübergang die Kündigung ausgesprochen, so richtet sich die Klage allein gegen ihn. Weigert sich in diesem Fall der Betriebserwerber, den Arbeitnehmer zu beschäftigen, so kann gegen den Erwerber Leistungsklage auf Beschäftigung (sog. Weiterbeschäftigungsantrag) erhoben werden.

Formulierungsbeispiel

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als (...) weiter zu beschäftigen.

[150] BAG v. 18.2.1999, NZA 1999, 648.

[151] BAG v. 15.12.2005, NZA 2006, 597; BAG v. 27.10.2005 – 8 AZR 568/04, NZA 2006, 668; BAG v. 18.4.2002, AP Nr. 232 zu § 613a BGB; BAG v. 20.3.2003, BB 2003, 1793.

[152] LAG Köln v. 18.3.1994, NZA 1994, 815; LAG Hamm v. 17.5.1993, ArbuR 1993, 306.

IV. Annahmeverzug

Rz. 69

Bei einer erfolgreichen Kündigungsschutzklage gegen den bisherigen Arbeitgeber, muss sich der Erwerber den gegen den früheren Inhaber eingetretenen Annahmeverzug zurechnen lassen.^[153] Annahmeverzug tritt schon dann ein, wenn der Arbeitgeber vor dem Betriebsübergang erklärt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich, da sein Arbeitsplatz weggefallen sei und ein gleichwertiger nicht zur Verfügung stehe.^[154] Nach der Rspr. des BAG kann dem Arbeitnehmer jedoch ein Vorwurf daraus gemacht werden, wenn er während des Annahmeverzuges vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Ist es dem Arbeitnehmer zumutbar, zunächst beim Erwerber zu arbeiten, und unterlässt er dies böswillig, muss er sich den Wert des nicht erworbenen Arbeitsentgelts nach § 615 S. 2 BGB anrechnen lassen.^[155] Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer in zulässiger Weise von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht hat.^[156]

[153] BAG v. 21.3.1991, DB 1991, 1886.

[154] BAG v. 27.11.2008 – 8 AZR 199/07, AP Nr. 360 zu § 613a BGB.

[155] BAG v. 19.5.2021, NZA 2021, 1324.

[156] BAG v. 19.3.1998, DB 1998, 1416.

V. Auflösungsantrag

Rz. 70

Besonderheiten gelten für den Auflösungsantrag: Erhebt der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber, der ihm gekündigt hat, die Kündigungsschutzklage und kommt es nunmehr nach Rechtshängigkeit des Kündigungsschutzantrages zu einem Betriebsübergang, so kann ein Auflösungsantrag nur dann erfolgreich durchgesetzt werden, wenn der Auflösungszeitpunkt zeitlich vor dem Betriebsübergang liegt.^[157] Nach Betriebsübergang besteht zu dem Altarbeitgeber kein Arbeitsverhältnis mehr, sodass dieser auch für einen Auflösungsantrag nicht passivlegitimiert ist.^[158]

[157] BAG v. 24.5.2005, NZA 2005, 1178; dazu auch Besgen, B+P 2005, 822; ferner Berkowsky, NZI 2006, 81.

[158] BAG v. 20.3.1997, DB 1997, 1823.

VI. Darlegungs- und Beweislast

Rz. 71

Die Beweislast dafür, dass eine Kündigung aus Anlass ("wegen") des Betriebsübergangs ausgesprochen worden ist, trifft nach bisheriger Rechtsprechung des BAG den Arbeitnehmer. Seine Nachweispflicht ist jedoch dahin gehend erleichtert, dass er sich zunächst auf den Betriebsübergang beziehen kann. Sodann trifft den Arbeitgeber im Sinne einer abgestuften Darlegung die Pflicht zum Nachweis, dass andere Gründe für die ausgesprochene Kündigung maßgebend waren.^[159] Diese Gründe müsste dann der Arbeitnehmer seinerseits in dem Sinne wider...