§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 2. Vertragspartner der AG

Rz. 757

Nachgründungspflichtig ist ein Rechtsgeschäft der AG mit Gründern oder mit mehr als 10 % des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären. Rechtsgeschäfte mit aussenstehenden Dritten fallen nicht darunter.

Rz. 758

Gründer i.S.d. § 52 Abs. 1 AktG sind gem. § 28 AktG diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Dabei sind auch solche Aktionäre einzubeziehen, die zwar nicht bei Feststellung der Ursprungssatzung mitgewirkt haben, die aber der Gesellschaft vor deren Eintragung beigetreten sind.^[2405] Str. ist die Gründereigenschaft bei der Vorrats-AG, ob also Gründer i.S.d. § 52 Abs. 1 AktG diejenigen sind, die die Vorrats-AG selbst gegründet haben,^[2406] oder diejenigen, die die Vorrats-AG erwerben und sie dann nach entsprechender Satzungsänderung mit unternehmerischem Leben erfüllen.^[2407] Letzteres dürfte richtig sein.^[2408]

Rz. 759

Von § 52 Abs. 1 AktG erfasst sind weiterhin Aktionäre, die mit mehr als 10 % am Grundkapital beteiligt sind. Entscheidend kommt es auf diese Eigenschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Nachgründungsvertrages an.

Rz. 760

Fraglich ist hierbei, ob diese 10 %-Grenze durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden kann, sodass verschiedene Beteiligungen möglicherweise zusammenzurechnen sind. In Betracht kommt eine Zusammenrechnung aufgrund konzernrechtlicher bzw. treuhänderischer Verbindungen.^[2409]

Rz. 761

Ebenso wie bei der verdeckten Sacheinlage, bei der in Drittbeteiligungsfällen darauf abgestellt wird, ob zumindest mittelbar ein Rückfluss der Einlageleistung an den Inferenten zu besorgen ist,^[2410] gilt dasselbe auch i.R.d. Nachgründung in Drittbeteiligungsfällen. Entscheidend für die Anwendung der Nachgründungsvorschriften bei Drittgeschäften ist, ob das von der Gesellschaft an den Dritten als ihren Vertragspartner bezahlte Entgelt zumindest mittelbar an einen Gründer oder einen mit mehr als 10 % an der AG beteiligten Gesellschafter zurückfließt. Dies ist der Fall, wenn der Gründer oder der maßgeblich an der AG beteiligte Aktionär auf das von der AG an ihren Vertragspartner bezahlte Entgelt zugreifen kann, weil der Gründer oder der maßgeblich beteiligte Aktionär auf den Vertragspartner der AG beherrschenden Einfluss i.S.d. Konzernrechts hat, da ein Beherrschungsvertrag mit dem Vertragspartner als abhängigem Unternehmen besteht oder da eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt (§ 17 AktG). Eine bloße Zusammenfassung von Schwestergesellschaften unter einem Konzerndach i.S.d. § 18 AktG genügt wohl nicht.^[2411]

Rz. 762

Das Problem einer Gesetzesumgehung stellt sich gleichermaßen, wenn das Erwerbsgeschäft bei einer Tochtergesellschaft der AG abgewickelt werden soll oder wenn Dritte anstelle der Gründer oder der an der AG maßgeblich beteiligten Aktionäre Vertragspartner der AG werden. Geschäfte in einer Tochtergesellschaft der AG unterfallen nur dann der Nachgründung, wenn die Tochter bspw. zur Durchführung des Geschäfts gegründet und von der Mutter-AG finanziert wird.^[2412] Drittgeschäfte sind dann nachgründungspflichtig, wenn die Vertragspartner der AG mit den Gründern oder an ihr maßgeblich beteiligten Aktionäre konzernrechtlich verbunden sind oder Treuhandverhältnisse bestehen.^[2413]

[2405] Priester, DB 2001, 467; Werner, ZIP 2001, 1403.

[2406] Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 243; Werner, ZIP 2001, 1403, 1404.

[2407] Priester, DB 2001, 467, 468; Grooterhorst, NZG 2001, 145, 148; Eisolt, DStR 2001, 748, 751; Reichert, ZGR 2001, 554, 559.

[2408] Grigoleit/Vedder, AktG, vor § 23 Rn 19; GK-AktG/Priester, § 52 Rn 33; KK-AktG/Arnold, § 52 Rn 15; Spindler/Stilz/Heidinger, § 52 Rn 27; Koch, Die Nachgründung, S. 5.

[2409] GK-AktG/Priester, § 52 Rn 37 ff.; MüKo-AktG/Pentz, § 52 Rn 14; Spindler/Stilz/Heidinger, AktG, § 52 Rn 25; Werner, ZIP 2001, 1403, 1404 f.; Pentz, NZG 2001, 346, 351; Priester, DB 2001, 467, 468; Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 244.

[2410] BGH, 16.2.2009 – II ZR 120/07, WM 2009, 698.

[2411] BGH, NZG 2007, 300.

[2412] GK-AktG/Priester, § 52 Rn 47; Schwab, Die Nachgründung im Aktienrecht, S. 179 ff.

[2413] Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 243 ff.; GK-AktG/Priester, § 52 Rn 40 ff.; Reichert, ZGR 2001, 554, 571; Eisolt, DStR 2001, 748, 752; ebenso Pentz, NZG 2001, 346, 351; Schwab, Die Nachgründung im Aktienrecht, S. 91 ff.; zu § 52 AktG a.F. bereits Holzapfel/Roschmann, FS Bezzenberger, S. 163, 184 ff.