Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler
Rz. 786
Nach § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG sind die Firma und der Sitz der Gesellschaft anzugeben. Nach § 4 AktG muss in der Firma die Rechtsformbezeichnung "AG" oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten sein. I.Ü. gelten für die Firma die handelsrechtlichen Vorschriften der §§ 17 ff. HGB. Die Firma der AG muss nicht mehr aus dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein. Die verwendete Firma darf jedoch nicht zur Irreführung geeignet sein (§ 18 Abs. 2 HGB). Sinnvoll ist die Einholung einer Stellungnahme der IHK als auch im Hinblick auf das MarkenG die Durchführung einer Markenrecherche.
Rz. 787
Nach § 5 AktG ist Sitz der Gesellschaft der Ort im Inland, den die Satzung bestimmt. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage gibt es für den Sitz der Gesellschaft keine weiteren Anforderungen mehr. Der Satzungssitz muss sich nicht an einem Ort befinden, an dem die Gesellschaft einen Betrieb, ihre Geschäftsleitung oder ihre Verwaltung hat. Zulässig ist ein "Satzungssitz" im Inland, während der eigentliche "Verwaltungssitz", an dem sich also die Geschäftsleitung befindet, im Ausland liegt. Unzulässig ist dagegen, den Satzungssitz im Ausland zu begründen bzw. qua Satzungsänderung ins Ausland zu verlegen. Eine solche Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland führt zur Auflösung der Gesellschaft und zu einer Neugründung im "Zugzugsstaat". Europarechtlich ist diese Wegzugsbeschränkung nicht zu beanstanden. I.E. kann daher eine deutsche AG ihren Satzungssitz ins Ausland mittelbar nur durch grenzüberschreitende Verschmelzung verlegen. Voraussetzung dafür ist aber, dass mindestens zwei aus verschiedenen EU-/EWR-Mitgliedstaaten stammende Gesellschaften sich verschmelzen. Im Zielstaat muss also bereits eine verschmelzungswillige Gesellschaft vorhanden sein.
Mittelbar hat sich damit der deutsche Gesetzgeber für die sog. Gründungstheorie und gegen die Sitztheorie entschieden. Danach ist nach Internationalem Privatrecht auf eine Gesellschaft dasjenige Recht anwendbar, das im Zeitpunkt der Gründung anwendbar war, und zwar unabhängig von einer etwaigen späteren Sitzverlegung. Nach der Sitztheorie gilt für eine Gesellschaft das Recht am Ort des jeweiligen Verwaltungssitzes. Das Gesellschaftsstatut ist nach der Sitztheorie wandelbar.
Da der Satzungssitz nicht mehr mit dem Verwaltungssitz übereinstimmt, kann auch im Inland der Verwaltungssitz vom Satzungssitz abweichen. Inwieweit hier die allgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs wie nach früherer Rechtslage gilt (z.B. Unzulässigkeit der Sitzverlegung im Liquidationsstadium), bleibt abzuwarten.
Soll der Sitz der Gesellschaft verlegt werden, ist zwischen dem Satzungssitz und dem Verwaltungssitz zu unterscheiden. Nur die Verlegung des Satzungssitzes ist eine Satzungsänderung. Über die Verlegung des Verwaltungssitzes entscheidet dagegen allein der Vorstand. Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung besteht nicht. Sie kann – anders als im GmbH-Recht – wegen § 23 Abs. 5 AktG auch nicht mittels Satzungsregelung geschaffen werden. Der Vorstand kann (und sollte) jedoch die Angelegenheit der Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG vorlegen. Möglich ist aber, in der Satzung einen Zustimmungsvorbehalt für den Aufsichtsrat nach § 111 Abs. 4 AktG zu begründen.
Rz. 788
Europarechtlich sind nach der "Cartesio"-Entscheidung des EuGH (nationale) Wegzugsbeschränkungen (d.h. die Geltung der Sitztheorie) weiterhin zulässig. Unzulässig ist der umgekehrte Fall, wenn eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Landes der EU, das eine Wegzugsbeschränkung nicht kennt (d.h. nach nationalem Gesellschaftsrecht gilt für diese Gesellschaft die Gründungstheorie), gegründet wurde, ihren Sitz bspw. von Spanien nach Deutschland verlegt. Das nationale Recht des Zuzugsstaates muss diese Sitzverlegung anerkennen. Zuzugsbeschränkungen verstoßen gegen die Niederlassungsfreiheit und sind innerhalb der EU verboten. Wiederum anders ist es ggü. Gesellschaften aus nicht der EU angehörenden Ländern. Hier sind Zuzugsbeschränkungen statthaft. Danach kann z.B. eine nach Schweizerischem Recht gegründete AG ihren Verwaltungssitz unter Wahrung ihrer Identität nicht nach Deutschland verlegen. Ihr ggü. gilt weiterhin die Sitztheorie. Nach dieser an sich unzulässigen Sitzverlegung ist die Gesellschaft in Deutschland nicht als AG rechtsfähig. Sie ist aber als rechtsfähige Personengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln, nämlich als OHG oder GbR, die keiner Eintragung in ein deutsches Register bedürfen. Infolge dieser Rspr. lehnte das OLG Nürnberg eine Verlegung des Verwaltungssitzes einer luxemburgischen Gesellschaft nach Deutschland (wohl zu Unrecht) ab. In der Entscheidung "Vale" stellte der EuGH fest, dass auch der grenzüberschreitende Formwechsel bei Verlegung des Satzungssitzes unter Übergang in eine Rechtsform des Zuzugsstaats in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit falle. Entscheidend sei, dass nach dem ...