§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 3. Gründung – Zweifelsfragen in der Praxis/Musterprotokoll

a) Gründung der UG (haftungsbeschränkt) mit Musterprotokoll

Rz. 541

Der Gesetzgeber (zur Ausgangslage s.o. Rdn 20 ff.) hatte noch rechtzeitig erkannt, dass die im RegE vorgesehene Mustersatzung mit Mustergründung und Musterhandelsregisteranmeldung für die Praxis nicht nur untauglich,^[1843] sondern mit ganz erheblichen Nachteilen verbunden ist. Er entschied sich für einen Kompromiss mit einem klassischen Gründungsverfahren und einer zusätzlichen vereinfachten Gründungsvariante.^[1844] Entscheidend ist, dass er beim Musterprotokoll am Notar als zentrale Stelle zur Vorbereitung des Gründungsverfahrens, zur Beratung der Beteiligten und als Mittler zum Handelsregister festhält. Damit ist ein Großteil der Schwächen des im RegE vorgesehenen Verfahrens beseitigt, ohne dass erkennbar würde, aus welchen Gründen ein Musterprotokoll überhaupt erforderlich ist.

Das Musterprotokoll^[1845] enthält verschiedene Dokumente des klassischen Gründungsverfahrens in einer einzigen Urkunde:^[1846]

▪	Gründungsurkunde,
▪	Satzung,
▪	Liste der Gesellschafter,
▪	Bestellung des Geschäftsführers.

[1843] Krit. dazu insb. die Stellungnahme des Bundesrates, abgedr. bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 152–154; Heckschen, DStR 2007, 1442.

[1844] Zum Musterprotokoll vgl. u.a.: Wicke, NotBZ 2009, 1, 8 ff.; Tebben, RNotZ 2008, 441, 444; Wälzholz, GmbHR 2008, 841; Römermann, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 16; Böhringer, BWNotZ 2008, 104; Heckschen, DStR 2009, 166; Wachter, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 25, 27 ff.; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 276; Lohr, GmbH-StB 2008, 371.

[1845] Bzgl. der einzelnen Elemente des Musterprotokolls kann nach oben (Rdn 20) zu der vereinfachten GmbH-Gründung mit Musterprotokoll verwiesen werden, da die UG nur eine Sonderform der GmbH ist und dementsprechend die Regelungen für die GmbH auch bei der UG Anwendung finden. Im Folgenden wird daher nur auf die Besonderheiten bei der UG eingegangen.

[1846] Vgl. ausführlich Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 280 ff.

b) Probleme bei der Verwendung des Musterprotokolls bei der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) im Einzelnen

aa) Rubrum/Gründer

Rz. 542

Zum Rubrum wird wie auch zu den weiteren Passagen des Protokolls von den Handelsregisterrichtern vertreten, dass jedwede Abweichung ("er", "sie" etc.) unzulässig ist. Diese strenge Auff. findet zumindest dort ihre Grenzen, wo der Notar beurkundungsverfahrensrechtlich Belehrungen aufnehmen soll oder muss.^[1847] Dies betrifft bspw. den Ort der Beurkundung und den Umstand, wie sich die Beteiligten identifiziert haben.

Darüber hinaus wird auch vertreten, aus dem Mustertext und der Anmerkung 1 folge, dass an der Gründung nur natürliche oder juristische Personen teilnehmen können, somit die UG (haftungsbeschränkt) nicht im Wege des Musterprotokolls durch eine GbR oder eine Personenhandelsgesellschaft gegründet werden könne.^[1848] Dies überzeugt indes nicht. Allein aus der Anmerkung 1 zum Musterprotokoll einen regulatorischen Charakter abzuleiten, lässt sich weder aus der Gesetzgebungsgeschichte zum Musterprotokoll noch aus der Stellungnahme des Rechtsausschusses, der die Aufnahme des Musterprotokolls in notarieller Form durchgesetzt hat, herleiten. Auch die besonderen Schwierigkeiten, die der Nachweis der Vertretungsbefugnis bei Personenhandelsgesellschaften auslösen kann, rechtfertigen dies nicht. Dann hätte es nämlich nahegelegen, auch juristische Personen (insb. solche ausländischen Rechts) von der Verwendung des Musterprotokolls auszuschließen.^[1849]

Darüber hinaus sind zwingend erforderliche Hinweise des Notars bei der Beteiligung von der deutschen Sprache nicht mächtigen Gründern, behinderten Personen etc. ebenso erforderlich und zulässig wie im Bereich des Anwaltsnotariats der Vorbefassungsvermerk.^[1850]

Die Gründung kann durch max. drei Gründer erfolgen. Hinsichtlich der Begrenzung auf die Zahl von drei Gründern ist eine formale Betrachtungsweise anzulegen. Übernimmt bspw. einer der drei Gründer einen Anteil treuhänderisch für mehrere Treuhänder, so bleibt es dabei, dass es sich formal nur um drei Gründer handelt.^[1851] Diese Begrenzung kann dadurch umgangen werden, dass man aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft unter Verwendung des Musterprotokolls eine vierte Person als weiteren Gesellschafter hinzutreten lässt.^[1852]

[1847] Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 302 ff.

[1848] Vgl. z.B. Noack, DB 2007, 1395, 1398; einschränkend auf im Handelsregister oder Partnerschaftsregister eingetragene Gesellschaften Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 842.

[1849] Vgl. dazu ausführlich Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 292 f.; tendenziell a.A. Wachter, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 5, 15.

[1850] Vgl. dazu ausführlich Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 302 ff.

[1851] Die Begründung von Treuhandverhältnissen ist i.Ü. bei der Verwendung des Musterprotokolls nicht ausgeschlossen.

[1852] Vgl. a. die Darstellung bei Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, Rn 267 ff. sowie krit. dazu Römermann, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 16, 17.

bb) Nr. 1 des Musterprotokolls – Firma und Sitz

Rz. 543

Die Handelsregister beanstanden, wenn die Notare bei der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) unter Nr. ...