§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 3. Gründungsphasen und die jeweilige Haftung

Rz. 26

Das Haftungssystem^[85] für die Gründungsphase der GmbH stand um die Jahrhundertwende im Mittelpunkt der Rspr.^[86] Es lässt sich schematisch wie folgt veranschaulichen:

[85] Dazu Heckschen/Heidinger/Heidinger/Knaier, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap 3 Rn 24 ff.

[86] Einen guten Überblick über die Entwicklung der Rspr. gibt Goette, Die GmbH, § 1 Rn 43 ff.

a) Vorgründungsgesellschaft und Haftung

Rz. 27

Bei der Vorgründungsgesellschaft, also der Gesellschaft, die vor Beurkundung der Satzung der GmbH besteht, handelt es sich i.d.R. um eine GbR oder eine OHG.

Rz. 28

Die Forderungen und Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft gehen nicht automatisch auf die Vor-GmbH über, da zwischen Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH keine Identität besteht. Alle Rechte und Verbindlichkeiten bleiben also bei der Vorgründungsgesellschaft bzw. ihren Gesellschaftern und gehen nicht auf die Vor-GmbH oder gar die GmbH über. Auch die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten aus Geschäften der Vorgründungs-GbR/OHG erlischt grds. weder mit der Gründung noch der Eintragung der GmbH.^[87] Ein Übergang findet nur statt bei einer Schuldübernahme nach §§ 414, 415 BGB oder einer diese umfassenden Vertragsübernahme durch die Vor-GmbH. Die hierfür erforderliche Zustimmung des Vertragspartners kann dabei nicht (konkludent) aus der Tatsache abgeleitet werden, dass er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (z.B. wegen des Auftretens als GmbH i.G.) glaubte, mit einer beschränkt haftenden GmbH zu kontrahieren, da darin die Auswechslung eines unbeschränkt haftenden gegen einen bloß beschränkt haftenden Vertragspartner läge.^[88]

Rz. 29

Tätigen die Gesellschafter in dieser Vorgründungsphase Geschäfte, wird regelmäßig die Vorgründungsgesellschaft als GbR oder OHG verpflichtet. Wollen die Beteiligten zur Vermeidung einer persönlichen Haftung kein Geschäft der Vorgründungs-GbR/-OHG, sondern ein Geschäft der Vor-GmbH herbeiführen, so können sie sich ein Angebot seitens des Vertragspartners geben lassen, das die Vor-GmbH dann nach Beurkundung der Satzung beim Notar annimmt, sich gegenüber dem Geschäftspartner ausdrücklich die Genehmigung des Geschäfts nach der Gründung der GmbH vorbehalten oder das Geschäft unter die aufschiebende Bedingung des Gründungsakts stellen. Ansonsten bedarf es einer vorzeitigen Einwilligung des Gläubigers zu einer Schuldübernahme durch die eingetragene GmbH. Weiter wäre es auch möglich, dass die Vorgründungsgesellschafter ausdrücklich mit dem Vertragspartner vereinbaren, dass nicht sie selbst persönlich für die Verbindlichkeiten aus diesem Geschäft haften, sondern nur das Gesellschaftsvermögen. Eine solche individuelle Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung mit jedem einzelnen Gläubiger ist jedoch allenfalls bei der GbR zulässig; hier sind allerdings die einschränkenden Grundsätze der BGH-Rspr. zur GbR mbH zu berücksichtigen.^[89] Eine Freizeichnung von den Verbindlichkeiten wird nicht allein dadurch erreicht, dass die Handelnden im Namen der zukünftigen GmbH tätig werden. Ggf. greift eine Haftung nach § 179 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsmacht ein.

Die Ansprüche gegen die Gesellschafter verjähren gem. § 159 Abs. 1 HGB fünf Jahre nach der Auflösung der Gesellschaft. Für die GbR wird § 159 Abs. 1, 4 HGB entspr. angewandt.^[90]

Rz. 30

Soll ein Unternehmen der Vorgründungsgesellschaft auf die Vor-GmbH oder GmbH übergehen, kann dies entweder im Rahmen einer Sachgründung erfolgen oder nach einer Bargründung durch zusätzliche Einlage. Es ist aber für die (Vor-)GmbH nicht zulässig, das Vorgründungsunternehmen aus den Barmitteln, die die Gesellschafter bei der Bargründung aufgebracht haben, zu kaufen. Es würde sich dabei um eine verdeckte Sachgründung handeln (s. dazu u. Rdn 65 ff.). Ein einfacher Weg zur Herbeiführung einer Gesamtrechtsnachfolge besteht darin, dass die Gesellschafter ihre Anteile an der Vorgründungsgesellschaft i.R.d. Sachgründung oder einer späteren (geringfügigen) Sachkapitalerhöhung einbringen. Mit der Einbringung der Anteile bei der GmbH erlischt die Vorgründungsgesellschaft, deren Alleingesellschafter dann ja die GmbH ist. Alle Rechte und Pflichten gehen auf diese im Wege einer Anwachsung über. Eine zusätzliche Option zur Überleitung des Vermögens der Vorgründungsgesellschaft ist die Verschmelzung der Gesellschaft auf die GmbH nach den Regeln des UmwG. Mit Urteil des BFH vom 7.4.2010 besteht nunmehr auch die Möglichkeit, das Unternehmen der Vorgründungsgesellschaft als Sachgesamtheit steuerneutral auf die GmbH zu übertragen. Die angestrebte steuerliche Buchwertfortführung nach § 20 UmwStG ist demgemäß auch dann möglich, wenn der Gesellschafter zusätzlich zu der Bareinlage die Verpflichtung übernimmt, als Aufgeld einen Mitunternehmeranteil in die Kapitalgesellschaft einzubringen.^[91] Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch ein Beschluss des OLG Karlsruhe^[92] vom 7.5.2014. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt hatte ein Alleingesellschafter eine UG (haftungsbeschränkt) bar gegründet und als Geschäftsführ...