§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 3. Zwingender Aufsichtsrat

Rz. 286

Im Gegensatz zu den Bestimmungen über die AG ist für die GmbH die Einrichtung eines Aufsichtsrates nur in wenigen Fällen vorgesehen. Es handelt sich hierbei um § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, der bei GmbHs mit mehr als 500 Arbeitnehmern einen Aufsichtsrat fordert. Weiterhin verlangen § 18 Abs. 2 Satz 1 KAGB^[948] sowie die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes und des Montanmitbestimmungsgesetzes bei Unternehmen mit mehr als 2.000 bzw. 1.000 Arbeitnehmern einen paritätisch aus Arbeitnehmern und Arbeitgebern besetzten Aufsichtsrat.^[949] Die Satzung kann dann aber nicht von diesen gesetzlichen Regelungen abweichen und bestimmen, dass der Aufsichtsrat aus weiteren stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern mit beratender Funktion besteht.^[950]

Die Regeln der Mitbestimmung sind allerdings in Tendenzunternehmen und kirchlichen Betrieben nicht anwendbar.

Bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahlen sind alle Personen maßgeblich, die in einem Arbeitsverhältnis zu der GmbH stehen. Darunter fallen auch Teilzeitkräfte und Auszubildende, aber nicht die Geschäftsführer. Leitende Angestellte zählen nur in Betrieben mit mehr als 2000 Arbeitnehmern mit. Entscheidend ist der regelmäßige Stand der Belegschaft. Ein kurzfristiges Über- oder Unterschreiten der Grenze ist ohne Belang.

Rz. 287

In Betrieben mit 500–2.000 Arbeitnehmern besteht der Aufsichtsrat aus mindestens drei Mitgliedern, wovon ein Drittel Arbeitnehmervertreter sein müssen. Die Arbeitnehmervertreter werden von der Belegschaft gewählt, die übrigen Mitglieder des Aufsichtsrates werden von den Gesellschaftern bestimmt. Der Aufsichtsrat hat dieselben Befugnisse wie ein fakultativer Aufsichtsrat. Seine Befugnisse können durch die Satzung erweitert, nicht aber eingeschränkt werden.^[951]

In Betrieben mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern ergibt sich die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrates aus Vertretern der Arbeitnehmer und des Unternehmens aus § 7 MitbestG. Zu seinen Befugnissen zählen Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer sowie die Kompetenz zu Abschluss, Änderung und Beendigung des Anstellungsvertrages.

Rz. 288

Besteht zwischen dem Unternehmen und dem Betriebsrat Uneinigkeit, ob hiernach ein Aufsichtsrat zu errichten ist, so hat vor der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch die Arbeitnehmer ein Statusverfahren gem. § 27 EGAktG, § 98 AktG vor dem zuständigen Landgericht stattzufinden, da die Wahl andernfalls nichtig ist.^[952]

Rz. 289

Nach ganz h.M. sind die Mitglieder eines obligatorischen Aufsichtsrats einer GmbH weisungsunabhängig. Auch Aufsichtsratsmitglieder eines kommunalen Eigenbetriebes, die von der Gebietskörperschaft gewählt worden sind, unterliegen keiner Weisungsgebundenheit, weder aus einer Treuepflicht dem Anteilseigner gegenüber noch aus einem kommunalen Weisungsrecht. Das Gesellschaftsrecht hat insoweit Vorrang vor eventuellen öffentlich-rechtlichen Vorschriften.^[953] Selbst gegenüber ihrer Fraktion sind sie insoweit unabhängig und die kommunalen Gesellschafter auf die Instrumentarien des Gesellschaftsrechts verwiesen.^[954] Die Aufsichtsratsmitglieder sind allein dem Gesellschaftsinteresse verpflichtet.^[955] Hinsichtlich bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen sind Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates vorzusehen; eine Übertragung von Geschäftsführungskompetenzen oder von Weisungsrechten gegenüber der Geschäftsführung ist jedoch gem. § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht möglich.^[956]

Rz. 290

Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder richtet sich nach §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, wie aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelBG, § 15 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG, § 18 Abs. 2 Satz 3 KAGB.

[948] S. hierzu Koch, NZG 2019, 1165.

[949] Überblick zu verschiedenen Fallgruppen des obligatorischen Aufsichtsrates bei Noack/Servatius/Haas/Noack, GmbHG, § 52 Rn 144 ff.

[950] BGH, 30.1.2012 – II ZB 20/11, NZG 2012, 347 für den Aufsichtsrat nach MitbestG.

[951] BeckOK-GmbHG/Jaeger, § 52 Rn 40.

[952] BAG, 16.4.2008 – 7 ABR 6/07, NZG 2008, 775.

[953] So VGH Kassel, 9.2.2012 – 8 A 2043/10, AG 2013, 35.

[954] SächsOVG, 3.7.2012 – 4 B 211/12, GmbHR 2013, 35.

[955] BGH, 29.1.1962 – II ZR 1/61, DB 1962, 298; BGH, 13.10.1977 – II ZR 123/76, DB 1977, 2367; Keßler, GmbHR 2000, 71, 76.

[956] Ausführl. MHLS/Giedinghagen, GmbHG, § 52 Rn 227 ff.; Noack/Servatius/Haas/Noack, GmbHG, § 52 Rn 252 f.