§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 6. Aktienoptionen/Mitarbeiterbeteiligung

a) Kapitalmaßnahmen für die Bedienung von Aktienoptionen

aa) Bedingtes Kapital

Rz. 1960

Sollen Mitarbeiter und/oder Mitglieder der Organe einer AG an dieser beteiligt werden, bestehen dafür verschiedene Möglichkeiten.^[4954] Das dazu notwendige Kapital wird dabei ganz überwiegend mittels einer "bedingten Kapitalerhöhung" i.S.d. §§ 192 ff. AktG beschafft. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG gestattet ausdrücklich eine bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft.^[4955] Bezugsrechte für Aufsichtsratsmitglieder können nicht nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG begründet werden.^[4956] Str. ist, ob die zum Zweck der Bedienung eines Aktienoptionsplans beschlossene bedingte Kapitalerhöhung einer materiellen Beschlusskontrolle analog des Rechtsgedankens aus § 186 Abs. 4 AktG bedarf. Nach einer Ansicht sei dies nicht ohne Weiteres der Fall.^[4957] Nach a.A. sei eine Inhaltskontrolle vorzunehmen; diese bestehe allerdings nur in der Prüfung der Sachangemessenheit als Plausibilitätskontrolle.^[4958]

Neben einer bedingten Kapitalerhöhung besteht als alternative Gestaltungsmöglichkeit, von den Begünstigten zu zeichnende Wandel- oder Optionsanleihen auszugeben. Der Vorteil im Gegensatz zu bloßen Optionsrechten besteht hier darin, dass Begünstigte hier auch Aufsichtsratsmitglieder oder externe Berater sein können.^[4959] Für die Bezugsrechte auf die neuen Aktien dient auch hier ein bedingtes Kapital nach § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG.

[4954] Vgl. zu den damit zusammenhängenden arbeitsrechtlichen Problemen: Schnifker/Grau, BB 2002, 2497; Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, 201; Röder/Göpfert, BB 2001, 2002; Buhr/Radtke, DB 2001, 1882; Lembke, BB 2001, 1469; Legerlotz/Laber, DStR 1999, 1658; Busch, BB 2000, 1294, sowie zu den steuerrechtlichen Problemen: Hagen, FR 2001, 726; Portner, DStR 2001, 1331; Simons/Knoll/Portner, DB 2002, 2070; BMF-Schreiben v. 2.3.2001, DStZ 2001, 653; Rohler, NWB Fach 6, S. 4235; Hartmann, FR 2000, 1014; Eberhartinger/Engelsing, Wpg 2001, 99; Dautel, BB 2000, 1757; Haas/Pötschan, DStR 2000, 2018; Kropp, DStR 2002, 1919; Simons/Knoll, DB 2002, 2070.

[4955] Koch, AktG, § 192 Rn 15 ff.

[4956] BGH, DNotZ 2004, 862; OLG München, DB 2002, 2152, 2153; Koch, AktG, § 192 Rn 21.

[4957] LG Stuttgart, AG 2001, 152, m. Anm. Luttermann, EWiR 2000, 1087; OLG Stuttgart, NZG 2001, 1089. Roth/Schoneweg, WM 2002, 677.

[4958] OLG Schleswig, NZG 2003, 176, 181.

[4959] Semler/Volhard/Reichert/Schröer, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, § 26 Rn 8; LG München I; AG 2001, 376, 377; OLG München, AG 2003, 164; Koch, AktG, § 192 Rn 19.

bb) Eigene Aktien

Rz. 1961

Aktien für die Mitarbeiterbeteiligung können auch im Wege des Erwerbs eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 2 und/oder Nr. 8 AktG beschafft werden.^[4960] Aufsichtsratsmitglieder scheiden als Begünstigte eines gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG über den Rückkauf eigener Aktien zu bedienenden Aktienoptionsprogramms wiederum aus.^[4961] Auch sonst können Organmitglieder nicht Begünstigte beim Erwerb von Belegschaftsaktien nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG sein.^[4962]

Da das AktG insoweit keinerlei Bestimmungen über die Bedingungen enthält, zu denen Aktien an Mitarbeiter ausgegeben werden können, kann das Angebot zum Erwerb von Aktien auch unentgeltlich erfolgen.^[4963] Die Tatsache, dass die im Eigentum der Gesellschaft befindlichen "eigenen Aktien" nicht zum Zweck der Mitarbeiterbeteiligung nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 8 AktG, sondern vielmehr i.R.d. § 71 Abs. 1 Nr. 1 AktG in sonst zulässiger Weise erworben wurden, hindert nicht daran, die Aktien an Mitarbeiter unentgeltlich zu übertragen.

[4960] Bosse, NZG 2001, 594; Umnuß/Ehle, BB 2002, 1042.

[4961] BGH, DNotZ 2004, 862; Fischer, ZIP 2003, 282 f.

[4962] OLG Jena, AG 2015, 160, 161; Koch, AktG, § 71 Rn 12.

[4963] KK-AktG/Lutter, § 71 Rn 44; Geßler/Hefermehl/Bungeroth, AktG, § 71 Rn 70, jeweils m.w.N.

cc) Genehmigtes Kapital

Rz. 1962

Sollen die Aktien an die Mitarbeiter unentgeltlich ausgegeben werden, kann ebenso ein "genehmigtes Kapital" geschaffen werden (§ 202 Abs. 4 AktG).^[4964] § 204 Abs. 3 Satz 1 AktG verlangt hierzu, dass der Jahresabschluss, der mit einem unbeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist, einen entsprechenden Jahresüberschuss ausweist, aus dem dann das genehmigte Kapital bedient wird. "Wirtschaftlich" betrachtet entspricht diese Art der unentgeltlichen Mitarbeiterbeteiligung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.

Rz. 1963

Häufig werden Aktienoptionsprogramme auch dergestalt durchgeführt, dass eine Bank neue Aktien aus einem genehmigten Kapital zum aktuellen Börsenwert übernimmt und die neuen Aktien anschließend zum selben Betrag an die Gesellschaft veräußert. Die Gesellschaft gibt die Aktien dann zu einem vergünstigten Preis an die Mitarbeiter weiter. Die Differenz zwischen Börsenwert und dem von den Mitarbeitern zu zahlenden Erwerbspreis kann die Gesellschaft als Aufwand steuerlich geltend machen. Ob dieses Verfahren wirklich bedenkenfrei ist, wie von der herrschenden Meinung vorgetragen wird,^[4965] oder doch ein Verstoß gegen § 56 Abs. 1 AktG zu besorgen ist, ist noch nicht abschließend...