§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / 7. Gesellschafterwechsel im Gründungsstadium

a) Zulässigkeit des Gesellschafterwechsels

Rz. 125

Da nach h.M. übertragbare Geschäftsanteile erst mit der Eintragung der GmbH entstehen,^[435] kann eine Änderung im Mitgliederbestand der Vor-GmbH nur im Wege einer Vertragsänderung in der Form des § 2 GmbHG erfolgen.^[436] Das OLG Frankfurt am Main hat zur "Übertragung eines Geschäftsanteils" an einer Vor-GmbH eine unschädliche Falschbezeichnung angenommen, da von den Parteien eine Änderung des Mitgliederbestandes der Gründungsgesellschaft gewollt gewesen und somit unter Einhaltung der Form des § 2 GmbHG der Gesellschaftsvertrag geändert worden sei. Somit sei der Gesellschafterwechsel wirksam.^[437] Auf einen fehlerhaften Gesellschafterwechsel in der Vorgesellschaft sind allerdings die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anzuwenden.^[438]

Nach K. Schmidt^[439] hingegen ist auch im Stadium der Vor-GmbH bereits eine Anteilsübertragung nur zwischen Veräußerer und Erwerber möglich, die der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf. Eine auf die Eintragung der GmbH aufschiebend bedingte Abtretung der erst zukünftig entstehenden Geschäftsanteile nach § 15 GmbHG wird allgemein als zulässig angesehen.

[435] Altmeppen, GmbHG, § 11 Rn 41 f.; BGH, 13.12.2004 – II ZR 409/02, ZIP 2005, 282; OLG Jena, 5.12.2012 – 2 U 557/12, RNotZ 2013, 446; BGH, 27.1.1997 – II ZR 123/94, GmbHR 1997, 405.

[436] BGH, 16.2.1959 – II ZR 176/57, BGHZ 29, 300, 303, NJW 1959, 434; BGH, 13.12.2004 – II ZR 409/02, ZIP 2005, 253; OLG Jena, 5.12.2012 – 2 U 557/12, RNotZ 2013, 446; Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, § 2 Rn 13; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 11 Rn 14, Wicke, GmbHG, § 2 Rn 6.

[437] OLG Frankfurt am Main, 14.8.1996 – 10 W 33/96, GmbHR 1997, 896 f.

[438] BGH, 13.12.2004 – II ZR 409/02, ZIP 2005, 253.

[439] Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 11 Rn 50; ders., GmbHR 1997, 869 ff.; zust. MüKo-GmbHG//Weller/Reichert, § 15 Rn 44.

b) Haftung des Ausscheidenden

Rz. 126

Derjenige, der in eine bereits bestehende Personenhandelsgesellschaft eintritt, haftet nach § 130 HGB auch für die bereits vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten. Die Haftung des Ausscheidenden bleibt nach § 160 BGB noch für fünf Jahre bestehen. Bei Eintritt in eine schon bestehende GbR stellt sich die Rechtslage genauso dar.^[440] Die Haftung des Ausscheidenden ist nach § 736 Abs. 2 BGB i.V.m. § 160 HGB ebenfalls auf fünf Jahre beschränkt.

Scheidet ein Gesellschafter aus einer Vor-GmbH aus, bei der aufgrund seiner Veranlassung bzw. Mitwirkung bereits Verbindlichkeiten entstanden sind, so ist es naheliegend, auch dessen Haftung zu bejahen. Die Verlustdeckungs- und Unterbilanzhaftung sind Elemente einer einheitlichen Gründerhaftung, mit der den Gesellschaftern der Vor-GmbH das Risiko auferlegt wird, dass mit ihrer Zustimmung schon vor der Eintragung der GmbH mit der unternehmerischen Tätigkeit begonnen wird und hierbei Verluste erwirtschaftet werden. Soweit beide Prinzipien dem Gläubigerschutz dienen, kann es nicht richtig sein, wenn sich ein Gesellschafter einer Vor-GmbH einseitig durch Ausscheiden dieser Haftung entziehen könnte. Eine Haftung auch des ausscheidenden Gesellschafters einer Vor-GmbH ist daher zu bejahen, und zwar sowohl in Form der Verlustdeckungs- als auch in Form der Unterbilanzhaftung. Sofern bei der eingetragenen GmbH eine Unterbilanz besteht, haftet der ausscheidende Gesellschafter, wenn diese Verluste zu einer Zeit entstanden sind, zu der er noch an der Vor-GmbH beteiligt war und wenn er der vorzeitigen Geschäftsaufnahme zugestimmt hat.^[441] In diese Richtung weist auch ein Urteil des OLG Düsseldorf,^[442] das eine Unterbilanzhaftung angedeutet, jedoch letztlich nicht weiter verfolgt hat, weil die GmbH in der Folgezeit nicht im Handelsregister eingetragen wurde. Daher haftet der ausscheidende Gründungsgesellschafter zumindest für die bis zu seinem Ausscheiden verursachten Verluste, die das Stammkapital aufgezehrt haben.

[440] BGH, 7.4.2003 – II ZR 56/02, ZIP 2003, 899; vgl. dazu Zacharias, BB 2003, 1916; K. Schmidt, NJW 2003, 1897.

[441] So auch MüKo-GmbHG/Merkt, § 11 Rn 38.

[442] OLG Düsseldorf, 18.5.1995 – 13 U 86/94, GmbHR 1995, 823, 824.

c) Haftung des Eintretenden

Rz. 127

Eine gesamtschuldnerische Haftung des in eine Vor-GmbH Eintretenden kann man unter Heranziehung des in § 16 Abs. 2 GmbHG enthaltenen Rechtsgedanken (Haftung des Geschäftsanteilserwerbers für alle ausstehenden Einlageleistungen) bejahen.^[443] Für eine solche Haftung spricht auch, dass die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG erst mit der Eintragung entsteht. Da jedoch sämtliche Aktiva und Passiva der Vor-GmbH mit Eintragung automatisch auf die GmbH übergehen, gebietet es der Gläubigerschutz, Ansprüche aus der Unterbilanzhaftung auch gegen die neu eingetretenen Gesellschafter der Vor-GmbH geltend machen zu können. Diese bringen mit ihrem Eintritt zumindest konkludent zum Ausdruck, mit der Geschäftsaufnahme durch die Vor-GmbH bereits vor Eintragung der GmbH jedenfalls im Ergebnis einverstanden zu sein. Auch erscheint es angesichts der vom BGH entwickelten umfassenden Haftungsstruktur der Vor-GmbH nicht sachgerecht, wenn bei einem Ei...