§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / b) Bestellung zum Geschäftsführer

Rz. 243

Ist die Bestellung des Geschäftsführers nicht schon bei der Gründung erfolgt, liegt die Zuständigkeit bei der Gesellschafterversammlung, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag eine abweichende Ermächtigung wie z.B. zugunsten eines Aufsichtsrates, Gesellschafterausschusses oder Beirates enthalten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG).

Erfolgt die Gesellschaftsgründung mit Musterprotokoll gem. § 2 Abs. 1a GmbHG, stellt die Bestellung des Geschäftsführers gem. Ziff. 4 des Musterprotokolls nach h.M. einen unechten Satzungsbestandteil dar. Für Änderungen in der Geschäftsführung gelten insofern die allgemeinen Grundsätze (s. dazu u. Rdn 546).

Meldet der neue Geschäftsführer seine Geschäftsführerbestellung zum Handelsregister^[732] an, so muss der ernennende Gesellschafterbeschluss vor dieser Erklärung gefasst und der Geschäftsführer in diesem Beschluss bereits wirksam bestellt worden sein.^[733] Die Anmeldung einer in der Zukunft liegenden Bestellung ist unwirksam.^[734] Die Bestellung eines Geschäftsführers unter einer auflösenden Bedingung ist zulässig.^[735]

[732] Allgemein zur Handelsregisteranmeldung mit unvollständigen Unterlagen: Waldner, ZNotP 2000, 188. In der Anmeldung ist die Angabe des Wohnortes des Geschäftsführers ausreichend, hingegen die Angabe der Wohnanschrift entbehrlich, vgl. DNotI-Report 2004, 89. Die Eintragung der Berufsbezeichnung, z.B. Architekt, ist nicht möglich, hingegen werden akademische Titel, z.B. Dipl.-Ing., eingetragen, vgl. DNotI-Dokument Nr. 13122 v. 17.6.2003.

[733] S. jüngst OLG Brandenburg, 3.4.2023 – 7 W 31/23, GmbHR 2023, 671.

[734] OLG Düsseldorf, 15.12.1999 – 3 Wx 354/99, MittRhNotK 2000, 77; krit. dazu: Böcker, MittRhNotK 2000, 61; Waldner, ZNotP 2000, 188; BayObLG, 17.9.2003 – 3Z BR 183/03, ZIP 2003, 2361.

[735] BGH, 24.10.2005 – II ZR 55/04, ZIP 2005, 2255 m. abl. Anm. Theusinger/Liese, EWiR 2006, 113; OLG Stuttgart, 11.2.2004 – 14 U 58/03, ZIP 2004, 951.

aa) Bestellungsvoraussetzungen

Rz. 244

Nach § 6 Abs. 2 GmbHG muss der Geschäftsführer eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Bestellungsverbote ergeben sich aus § 6 Abs. 2 GmbHG. Ausgeschlossen sind demnach Personen, die aufgrund von Betreuung einem Einwilligungsvorbehalt gem. § 1903 BGB unterliegen (Nr. 1), denen ein Berufs- oder Gewerbeverbot erteilt wurde (Nr. 2), oder die wegen bestimmter vorsätzlich begangener Straftaten verurteilt worden sind (Nr. 3). Der Katalog der Straftatbestände umfasst neben Insolvenzverschleppung und den Insolvenzstraftaten nach §§ 283–283d StGB auch Delikte wie falsche Angaben nach § 82 GmbHG, § 399 AktG, unrichtige Darstellungen nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG und § 17 PublG, sowie – bei Verhängung einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr – die Vermögensdelikte nach §§ 263–264a StGB und §§ 265b–266a StGB und vergleichbare ausländische Delikte. Der Ausschluss gilt für die Dauer von mindestens fünf Jahren seit Rechtskraft des Urteils.

§ 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. a) GmbHG schließt denjenigen als Geschäftsführer aus, der wegen Insolvenzverschleppung verurteilt wurde. Hierbei wird der Begriff der Insolvenzverschleppung zum ersten Mal legal definiert.^[736] Diese Definition, die wörtlich von dem "Unterlassen der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Insolvenzverschleppung)" spricht, ist wesentlich enger als § 15a Abs. 4 InsO, welcher die Insolvenzantragspflicht für Kapitalgesellschaften normiert.^[737] Gleichwohl hat das OLG Celle zwischenzeitlich klargestellt, dass auch die Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung in Form der nicht rechtzeitigen Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 15a Abs. 4 Alt. 3 InsO) zu einer Amtsunfähigkeit als Geschäftsführer einer GmbH führt.^[738]

Seit 2017 erfasst der Verweis in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 lit. e) GmbHG auch §§ 265c, 265d und 265e StGB, die die Manipulation von Sportwettbewerben sanktionieren. Die Versicherung des Geschäftsführers muss sich auch auf diese Tatbestände erstrecken.^[739]

Erfasst werden jedoch nur vorsätzliche Taten, jedoch auch Verurteilungen wegen vergleichbarer Taten im Ausland, § 6 Abs. 2 Satz 3 GmbHG.

Ein Verstoß gegen die Ausschlussgründe des § 6 Abs. 2 GmbHG führt zur Nichtigkeit der Bestellung des Geschäftsführers.^[740] Auch der nachträgliche Eintritt eines Bestellungshindernisses führt nach h.M. ipso iure zum sofortigen Amtsverlust.^[741] Für Schäden der Gesellschaft, die dadurch entstanden sind, dass vorsätzlich oder grob fahrlässig unter Verletzung des § 6 Abs. 2 GmbHG ein Geschäftsführer bestellt wurde, haften die Gesellschafter gem. § 6 Abs. 5 GmbHG.

Der Gesellschaftsvertrag kann zusätzliche Anforderungen an die Person des Geschäftsführers aufstellen, z.B. die Gesellschaftereigenschaft, das Mindestalter oder eine bestimmte Ausbildung. Solche Anforderungen können jedoch Einschränkungen aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) unterliegen.^[742]

Jeder Geschäftsführer muss gegenüber dem Registergericht versichern, dass seiner Bestellung keine Bestellungsverbote entgegenstehen, § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbH...