§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / b) Probleme bei der Verwendung des Musterprotokolls ...

Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler

aa) Rubrum/Gründer

Rz. 542

Zum Rubrum wird wie auch zu den weiteren Passagen des Protokolls von den Handelsregisterrichtern vertreten, dass jedwede Abweichung ("er", "sie" etc.) unzulässig ist. Diese strenge Auff. findet zumindest dort ihre Grenzen, wo der Notar beurkundungsverfahrensrechtlich Belehrungen aufnehmen soll oder muss.^{^[1847]} Dies betrifft bspw. den Ort der Beurkundung und den Umstand, wie sich die Beteiligten identifiziert haben.

Darüber hinaus wird auch vertreten, aus dem Mustertext und der Anmerkung 1 folge, dass an der Gründung nur natürliche oder juristische Personen teilnehmen können, somit die UG (haftungsbeschränkt) nicht im Wege des Musterprotokolls durch eine GbR oder eine Personenhandelsgesellschaft gegründet werden könne.^{^[1848]} Dies überzeugt indes nicht. Allein aus der Anmerkung 1 zum Musterprotokoll einen regulatorischen Charakter abzuleiten, lässt sich weder aus der Gesetzgebungsgeschichte zum Musterprotokoll noch aus der Stellungnahme des Rechtsausschusses, der die Aufnahme des Musterprotokolls in notarieller Form durchgesetzt hat, herleiten. Auch die besonderen Schwierigkeiten, die der Nachweis der Vertretungsbefugnis bei Personenhandelsgesellschaften auslösen kann, rechtfertigen dies nicht. Dann hätte es nämlich nahegelegen, auch juristische Personen (insb. solche ausländischen Rechts) von der Verwendung des Musterprotokolls auszuschließen.^{^[1849]}

Darüber hinaus sind zwingend erforderliche Hinweise des Notars bei der Beteiligung von der deutschen Sprache nicht mächtigen Gründern, behinderten Personen etc. ebenso erforderlich und zulässig wie im Bereich des Anwaltsnotariats der Vorbefassungsvermerk.^{^[1850]}

Die Gründung kann durch max. drei Gründer erfolgen. Hinsichtlich der Begrenzung auf die Zahl von drei Gründern ist eine formale Betrachtungsweise anzulegen. Übernimmt bspw. einer der drei Gründer einen Anteil treuhänderisch für mehrere Treuhänder, so bleibt es dabei, dass es sich formal nur um drei Gründer handelt.^{^[1851]} Diese Begrenzung kann dadurch umgangen werden, dass man aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft unter Verwendung des Musterprotokolls eine vierte Person als weiteren Gesellschafter hinzutreten lässt.^{^[1852]}

[1847] Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 302 ff.

[1848] Vgl. z.B. Noack, DB 2007, 1395, 1398; einschränkend auf im Handelsregister oder Partnerschaftsregister eingetragene Gesellschaften Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 842.

[1849] Vgl. dazu ausführlich Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 292 f.; tendenziell a.A. Wachter, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 5, 15.

[1850] Vgl. dazu ausführlich Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, Rn 302 ff.

[1851] Die Begründung von Treuhandverhältnissen ist i.Ü. bei der Verwendung des Musterprotokolls nicht ausgeschlossen.

[1852] Vgl. a. die Darstellung bei Miras, Die neue Unternehmergesellschaft, Rn 267 ff. sowie krit. dazu Römermann, GmbHR-Sonderheft 10/2008, 16, 17.

bb) Nr. 1 des Musterprotokolls – Firma und Sitz

Rz. 543

Die Handelsregister beanstanden, wenn die Notare bei der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) unter Nr. 1 die gegründete Gesellschaft als "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" bezeichnen und nicht als Gesellschaft mit beschränkter Haftung wie es der Mustertext vorsieht. Der Gesetzgeber hat offensichtlich die Verwendung des Oberbegriffs "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" sowohl für die GmbH als auch für die UG (haftungsbeschränkt) für zutreffend empfunden, obwohl dies eher verwirrend ist, wenn – wie im Regelfall – nicht eine GmbH, sondern eine UG (haftungsbeschränkt) mit dem Musterprotokoll gegründet wird.

Es ist allgemein anerkannt, dass für die Firma der UG (haftungsbeschränkt) als Sonderform der GmbH dieselben Grundsätze wie für die GmbH gelten. Gem. dem LG Düsseldorf kommt eine persönliche Haftung des geschäftsführenden Gesellschafter-Geschäftsführers bei Weglassung des Zusatzes "haftungsbeschränkt" auch nur dann in Betracht, wenn ein konkretes Vertrauensverhältnis enttäuscht wurde.^{^[1853]}

Die UG (haftungsbeschränkt) ist bei der Wahl des Satzungssitzes ebenso wie die GmbH auf das Inland beschränkt. § 4a GmbHG gilt auch nach einer förmlichen Verlegung des Satzungssitzes.^{^[1854]} Sie hat aber ebenfalls die Option, den Verwaltungssitz im Ausland zu wählen, wenn man mit der h.M. der Auff. ist, dass allein aus der Regierungsbegründung heraus eindeutig wird, dass jedenfalls insoweit die Gründungstheorie keine Anwendung findet, weil der Gesetzgeber hier eine kollisionsrechtliche Regelung getroffen habe.^{^[1855]} Es ist darauf hinzuweisen, dass die UG immer dann, wenn sie den Verwaltungssitz abweichend vom Satzungssitz wählt, ebenso wie die GmbH verpflichtet ist, eine Zweigniederlassung am Ort des Verwaltungssitzes entspr. §§ 13 ff. HGB eintragen zu lassen.

[1853] LG Düsseldorf, 16.10.2013 – 9 O 434/12, NZG 2014, 823.

[1854] KG, 25.7.2011 – 25 W 33/11, GmbHR 2011, 1104.

[1855] Vgl. hierzu Franz, BB 2009, 1250, 1251 f.