§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / c) Anstellungsvertrag

Rz. 246

Der Anstellungsvertrag regelt das Anstellungsverhältnis zwischen GmbH und Geschäftsführer. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ist, wenn wie i.d.R. eine entgeltliche Tätigkeit vereinbart wird, ein Dienstvertrag in der Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages, andernfalls ein Auftrag mit dem Recht auf Auslagenerstattung. Das Arbeitsrecht findet keine Anwendung.^[748]

Aus dem Anstellungsvertrag hat der Geschäftsführer, wenn dies nicht ausgeschlossen wurde, auch einen Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit. Häufig werden Festbezüge mit gewinnabhängigen Elementen kombiniert, z.B. einer Gewinn- oder Umsatztantieme. Typische weitere Regelungen betreffen die Altersvorsorge und Urlaubsansprüche oder auch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Der Anstellungsvertrag kann die Pflichten des Geschäftsführers, die sich schon aus der Organstellung ergeben, auch konkretisieren oder ergänzen.

Die Gesellschafterversammlung hat eine Annexkompetenz für Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrages aus § 46 Nr. 5 GmbHG, wenn nicht die Satzung etwas anderes regelt, z.B. diese Zuständigkeit auf einen Aufsichtsrat überträgt.^[749] Dies beinhaltet auch Vereinbarungen mit Dritten über die Weiterberechnung von Kosten für die Drittanstellung des Geschäftsführers.^[750]

Nicht selten werden in der Praxis Arbeitnehmer zu Geschäftsführern berufen. Wird dabei ein schriftlicher Geschäftsführer-Dienstvertrag geschlossen, ist damit nach der Rspr. des BAG zugleich eine konkludente Aufhebung des früheren Arbeitsverhältnisses verbunden.^[751] Während der Organstellung besteht also nicht zugleich ein "ruhendes Arbeitsverhältnis". Eine andere Auslegung komme nur in Ausnahmefällen, und zwar bei entsprechenden deutlichen Anhaltspunkten, in Betracht.^[752] Die streitige Frage, ob durch § 623 BGB, nach dem die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form bedürfen, eine konkludente Aufhebung des Arbeitsvertrages ausgeschlossen wird, ist nunmehr höchstrichterlich beantwortet. So wird das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Aufhebungsvertrag betreffend das alte Dienstverhältnis mit einem schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag gewahrt.^[753] Umgekehrt ist lediglich die Frage ungeklärt, wie mit Arbeitsverhältnissen zu verfahren ist, die vor Inkrafttreten des § 623 BGB geschlossen wurden. Der BAG hat diese Frage bislang nicht beantwortet, vielmehr dazu ausgeführt, dass § 623 BGB auf diese Arbeitsverhältnisse keine Anwendung finde.^[754] Eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses scheidet zumindest dann aus, wenn der Anstellungsvertrag nur mündlich geschlossen und nicht gleichzeitig der Arbeitsvertrag schriftlich gekündigt oder aufgehoben wird.^[755]

[748] A.A. in Ausnahmefällen BAG, 13.5.1992 – 5 AZR 344/91, ZIP 1992, 1496; BAG, 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839; BAG, 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, NZA 1999, 987; s. hierzu Lücke, NJOZ 2009, 3469, der die Rspr. des BGH und die des BAG bzgl. dieser Frage gegenüberstellt.

[749] BGH, 3.7.2018 – II ZR 452/17, ZIP 2018, 1629; Noack/Servatius/Haas/Noack, GmbHG, § 46 Rn 36. LAG Hessen, 21.6.2000 – 13 Sa 1300/99, GmbHR 2001, 298; BGH, 27.3.1995 – II ZR 140/93, GmbHR 1995, 373; vgl. a. BGH, 9.10.1989 – II ZR 16/89, GmbHR 1990, 33, 34; BGH, 25.3.1991 – II ZR 169/90, GmbHR 1991, 363; OLG Düsseldorf, 10.10.2003 – I-17 U 35/03, NZG 2004, 478 für die Kündigung.

[750] BGH, 14.5.2019 – II ZR 299/17, BGHZ 222, 32 = ZIP 2019, 1348.

[751] BAG, 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, ZIP 2006, 1692; BAG, 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, ZIP 2006, 821; krit. Stück, GmbHR 2006, 1009, 1016.

[752] BAG, 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, ZIP 2006, 1692.

[753] BAG, 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, ZIP 2007, 1917; BAG, 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874.

[754] BAG, 14.6.2006 – 5 AZR 592/05, ZIP 2006, 1692, 1694.

[755] LAG Bremen, 2.3.2006 – 3 Ta 9/06, DB 2006, 1012; BAG, 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874.