Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler
aa) Gründungsbericht der Gründer
Rz. 612
Nach § 32 Abs. 1 AktG haben die Gründer einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung zu erstatten. Inhaltlich wiederholt er die wesentlichen Feststellungen des Gründungsprotokolls und der Satzung. Daneben hat er insb. anzugeben, ob Aktien für Rechnung eines Vorstands oder Aufsichtsratsmitglieds übernommen oder ihnen Vorteile zugesagt wurden (§ 32 Abs. 3 AktG), wann welche Einlageleistungen erbracht wurden, wann und wer in den Aufsichtsrat und in den Vorstand gewählt wurde und ob Gründern Sondervorteile oder ein Gründerlohn versprochen wurde. Der Gründungsbericht kann gleichzeitig mit der Beurkundung des Gründungsprotokolls erstellt werden. Er muss von allen Gründern persönlich unterschrieben werden. Im Fall der Sachgründung sind nach § 32 Abs. 2 AktG weitere Angaben zu machen.
Die Gründer sind höchstpersönlich zur Berichterstattung verpflichtet. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung ist unzulässig. Die Gründer haften für die Richtigkeit des Berichts strafrechtlich nach § 399 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Zivilrechtlich haften sie ggb. der Gesellschaft nach § 46 AktG und ggb. den Aktionären und Gläubigern nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 399 Abs. 1 Nr. 2 AktG.
Ändern sich nach Erstellung des Gründungsberichts wesentliche Umstände, muss ein Nachtragsbericht erstellt werden.
Fehlt der Bericht oder ist er unvollständig, besteht ein Eintragungshindernis (§ 38 Abs. 2 AktG). Wird die Gesellschaft gleichwohl im Handelsregister eingetragen, ist sie wirksam entstanden. Nichtigkeitsklage oder Amtslöschung sind nicht gerechtfertigt.
bb) Gründungsprüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat
Rz. 613
Auch Vorstand und Aufsichtsrat haben nach § 33 Abs. 1 AktG einen Gründungsbericht zu erstellen. Der Bericht muss schriftlich erstellt werden (§ 34 Abs. 2 AktG). Gegenstand des Berichts ist ebenfalls der Hergang der Gründung. Ferner ist zu prüfen, ob die Angaben der Gründer zur Aktienübernahme und Einlageleistung sowie zu den Festsetzungen nach § 26 AktG zutreffend sind (§ 34 Abs. 1 AktG). Zulässig ist es, wenn Vorstand und Aufsichtsrat einen gemeinsamen Bericht erstellen. Der Prüfungsbericht muss von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrates persönlich unterzeichnet werden. Eine Vertretung ist nicht möglich. Die Organmitglieder haften für die Vollständigkeit und Richtigkeit nach § 399 Abs. 1 Nr. 2 AktG strafrechtlich und nach § 48 AktG zivilrechtlich.
cc) Externe Gründungsprüfung
Rz. 614
Gehört ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrates zu den Gründern, werden bei der Gründung Aktien für Rechnung dieser Personen übernommen, oder hat sich ein Mitglied des Vorstands und/oder des Aufsichtsrats einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen, ist nach § 33 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 3 AktG auch bei der Bargründung eine besondere Gründungsprüfung durch externe Prüfer erforderlich. Es ist ein besonderer Prüfungsbericht durch den Gründungsprüfer zu erstellen. Der Bericht muss schriftlich erstellt werden (§ 34 Abs. 2 AktG). Der Bericht des Gründungsprüfers kann nicht gemeinsam mit den Prüfungsberichten der Verwaltung erstattet werden.
Maßgebend für die Frage, ob eine externe Gründungsprüfung notwendig ist, ist der Zeitpunkt der Registereintragung. Veränderungen, die sich im Zeitraum zwischen der Gründung der Gesellschaft und deren Eintragung im Handelsregister ergeben, können eine externe Gründungsprüfung veranlassen (z.B. ein Gründer wird vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zum Vorstand bestellt). Gehört eine juristische Person zu den Gründern, ist eine besondere Gründungsprüfung nach § 33 Abs. 2 Nr. 1 AktG erforderlich, wenn ein vertretungsberechtigtes Organmitglied des Gründungsaktionärs der Verwaltung der AG angehört. Gleiches gilt bei Beteiligung einer Gesamthandsvereinigung an der Gründung, wenn eine vertretungsberechtigte Person der Gesamthand zugleich Mitglied der Verwaltung der AG ist. § 33 Abs. 2 Nr. 2 AktG ist Auffangnorm, um Umgehungen der durch Nr. 1 erfassten Fallkonstellationen zu vermeiden, etwa wenn die Aktien nicht durch ein Mitglied der Verwaltung selbst, sondern durch einen Strohmann bzw. einen Treuhänder übernommen werden.
dd) Inhalt der Gründungsprüfung
Rz. 615
§ 34 Abs. 1 AktG beinhaltet den Prüfungsinhalt und Prüfungsmaßstab. Danach ist die P...