§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / d) Gesellschaftergleiche Dritte

Rz. 486

Nach den früheren Eigenkapitalersatzregeln galt auch für Dritte, wenn sie ein Darlehen gewähren oder eine andere Rechtshandlung vornehmen, die der Darlehensgewährung durch Gesellschafter wirtschaftlich entspricht, § 32a Abs. Satz 1 GmbHG a.F.

In den nunmehr geltenden §§ 19 Abs. 2 Satz 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 sowie § 135 InsO werden anders als in § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. "Dritte" nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Die Formulierung "Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen" transferiert aber inhaltlich den bis zum MoMiG geltenden personellen und sachlichen Anwendungsbereich in das derzeit geltende Recht.^[1623]

Ein "wirtschaftliches Entsprechen" wird schon dann angenommen, wenn ein mittelbar wirtschaftliches Eigeninteresse des Dritten besteht. Allein die Tatsache, dass es sich bei dem Darlehensgeber um eine dem Gesellschafter des Schuldners bzw. dem Schuldner selbst nahestehende Person i.S.d. § 138 InsO handelt, reicht nicht aus.^[1624] Auch der Umstand, dass die nahestehende Person dem Schuldner ein ungesichertes Darlehen gewährt, lässt keine entspr. Rückschlüsse zu.^[1625] Erfasst werden jedoch mittelbar beteiligte Gesellschafter^[1626] und die an der KG einer GmbH & Co. KG beteiligten Gesellschafter oder solchen gleichzustellende Personen.^[1627]

Auch verbundene Unternehmen sind weiterhin unter den gleichen Voraussetzungen wir vor Geltung des MoMiG vom personellen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen (§§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO) erfasst.^[1628] Ist der Dritte mit dem Gesellschafter verbunden (z.B. als Gesellschafter-Gesellschafter), kommt es darauf an, ob der Dritte aufgrund einer qualifizierten Anteils- oder Stimmenmehrheit auf den Gesellschafter maßgebenden Einfluss ausüben kann.^[1629] Ist der Gesellschafter sowohl an der darlehensnehmenden als auch an der darlehensgebenden Gesellschaft beteiligt, muss die Beteiligung an der darlehensgebenden Gesellschaft eine maßgebliche Beteiligung sein. Das ist der Fall, wenn er auf deren Entscheidungen, nämlich auf die Gewährung oder den Abzug des Darlehens an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insb. Weisungen erteilen kann. Dafür kann je nach Satzung eine Beteiligung von mehr als 50 % genügen. Der BGH hält eine maßgebliche Beteiligung jedoch auch bei einem "nur" 50 %-igen Anteil des Gesellschafters der darlehensnehmenden Gesellschaft an der darlehensgebenden Gesellschaft für gegeben, sofern er auch zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der darlehensgebenden Gesellschaft ist.^[1630] Als alleiniger Geschäftsführer der hilfeleistenden Gesellschaft kann er allein über den Abzug der Hilfeleistungen entscheiden und aufgrund seiner Sperrminorität auch gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern.

[1623] Begr. RegE BT-Drucks 16/6140, S. 56; hierzu klarstellend BGH, ZIP 2013, 582 m. Anm. Bork, EWiR 2013, 217.

[1624] BGH, 17.2.2011 – IX ZR 131/10, NZG 2011, 477.

[1625] BGH, 17.2.2011 – IX ZR 131/10, NZG 2011, 477.

[1626] OLG Hamburg, 16.12.2005 – 11 U 198/05, GmbHR 2006, 200.

[1627] BGH, 27.3.1995 – II ZR 30/94, GmbHR 1995, 442; OLG Hamm, 13.9.2000 – 8 U 79/99, NZG 2001, 125.

[1628] BGH, 21.2.2013 – IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582; dazu Anm. Bork, EWiR 2013, 217; krit. hierzu Pentz, GmbHR 2013, 393, 401 f., der dem BGH bzgl. der Weitergeltung der zur alten Rechtslage entwickelten Grundsätze für verbundene Unternehmen grds. zustimmt, jedoch hier zwei Ausnahmen fordert, nämlich bei verbundenen, der Schuldnerin aber selbst untergeordneten Unternehmen sowie bei konzernverbundenen Schwestergesellschaften der Schuldnerin, die nicht auf Anweisung des herrschenden Unternehmens gehandelt haben.

[1629] BGH, 21.2.2013 – IX ZR 32/12 = ZIP 2013, 582.

[1630] BGH, 28.2.2012 – II ZR 115/11, GmbHR 2012, 641.