§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / d) Insb. Hin- und Herzahlen

aa) Bisherige Rechtslage

Rz. 712

Für das Hin- und Herzahlen von Geld hat der BGH entschieden, dass eine verdeckte Sacheinlage dann nicht angenommen werden könne, wenn der zunächst an den Einleger als Darlehen oder im Wege einer Treuhandvereinbarung zurückgewährte Bareinlagebetrag später vom Inferenten endgültig an die Gesellschaft geleistet wird.^[2276] Das Hin- und Herzahlen stelle unter Kapitalaufbringungsgesichtspunkten einen einheitlichen Vorgang dar, bei dem der Gesellschaft nichts zugeführt wird und bei dem auch der Gesellschafter nichts von der Gesellschaft zurückerhält. Bestehen bleibe eine einzige Schuld des Gesellschafters, nämlich die Einlageschuld. Diese könne durch eine spätere Einzahlung getilgt werden, auch wenn dies fälschlicherweise etwa als "Darlehensrückzahlung" oder "Erfüllung des Treuhandverhältnisses" bezeichnet werde.^[2277] Eine verdeckte Sacheinlage liege nicht vor, denn ein Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter aus einem Darlehensvertrag oder einer Treuhandabrede scheide als Sacheinlage aus, weil der unerfüllte Bareinlageanspruch nicht Gegenstand einer Sacheinlage sein könne.^[2278]

Anders ist es, wenn anstelle der "Darlehenskonstruktion" bereits von vorneherein eine Forderung vorhanden ist, die als Sacheinlage dienen kann. Schuldtilgend kann diese Forderung nur im Wege einer Sacheinlage eingebracht werden.^[2279] Dies ist z.B. dann der Fall, wenn eine Bareinlage auf eine Kapitalerhöhung nach vorgefasstem Plan alsbald in ein Cash-Pool-System einbezahlt wird, um dort bestehende Darlehensverbindlichkeiten der Gesellschaft zu tilgen.^[2280] Ein "Sonderrecht" für die in ein Cash-Pool-System einbezogenen Gesellschaften besteht im Hinblick auf die Kapitalaufbringung nicht.^[2281]

[2276] BGH, DStR 2006, 104 und DStR 2006, 382, jeweils m. Anm. Goette = DNotZ 2006, 218 und 563; ZIP 2006, 1633 = DStR 2006, 1709 = DNotZ 2007, 781; Emde, GmbHR 2006, 308 ff.; a.A. OLG Schleswig, GmbHR 2005, 357.

[2277] BGH, DStR 2006, 104; und DStR 2006, 382, 383 = ZIP 2005, 2203; ZIP 2006, 331; ZIP 2006, 1633 = DStR 2006, 1709; Goette, DStR 2006, 139, 145.

[2278] BGH, ZIP 2005, 2203; ZIP 2006, 331, 332; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451; Emde, GmbHR 2006, 308, 310.

[2279] BGH, DStR 2006, 104, 105; Goette, DStR 2006, 139, 145.

[2280] BGH, DStR 2006, 764, 765 = ZIP 2006, 665 = WM 2006, 723; DNotZ 2009, 941.

[2281] BGH, DStR 2006, 764, 766 m. Anm. Goette = ZIP 2006, 665 = WM 2006, 723; Altmeppen, ZIP 2006, 1025 ff.; Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 449; Gehrlein, MDR 2006, 789; Langner, GmbHR 2006, 480 ff.; Lamb/Schluck-Amend, DB 2006, 879; Priester, ZIP 2006, 1557 ff.; Vetter/Schwandtner, Der Konzern 2006, 407 ff.; ähnlich: OLG München, GmbHR 2006, 144, 145, das ein Sonderrecht für den Bereich der Kapitalerhaltung ebenso ablehnt.

bb) Ordnungsgemäßes Hin- und Herzahlen

Rz. 713

Ist vor der Einlage eine Leistung an den Aktionär vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage i.S.d. § 27 Abs. 4 AktG zu beurteilen ist, befreit diese gem. § 27 Abs. 4 AktG den Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Handelsregisteranmeldung nach § 37 AktG ausdrücklich offenzulegen. Die Offenlegung ist echte Voraussetzung für die Erfüllung der Bareinlage durch Hin- und Herzahlen.^[2282] Solange die AG oder die Kapitalerhöhung noch nicht im Register eingetragen ist, kann die Offenlegung nachgeholt werden.^[2283] Weiter ist in der Handelsregisteranmeldung ein Werthaltigkeits- und Liquiditätsnachweis beizufügen, um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob die Voraussetzungen des § 27 Abs. 4 AktG vorliegen.^[2284]

Hinweis

Die unterlassene Offenlegung ist strafbewährt (§ 399 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. AktG). Ebenso droht eine Strafbarkeit, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs. 4 AktG nicht gegeben sind, weil der Anspruch nicht in vollem Umfang werthaltig oder liquide ist. Für die Haftung des Beraters gilt hier dasselbe wie bei der verdeckten Sacheinlage.

Rz. 714

Gleichgestellt sind die Fälle, die "wirtschaftlich" einer Rückzahlung der Einlage entsprechen. Erfasst wird dabei zum einen der umgekehrte Fall, dass im Rahmen eines Her- und Hinzahlens von der Gesellschaft dem Aktionär zunächst ein Darlehen gewährt wird, wobei der Aktionär dann mit der Darlehensvaluta die Bareinlageleistung erfüllt oder, wenn eine Forderung des Aktionärs ggü. der AG zunächst getilgt und der erhaltene Betrag sodann ganz oder teilweise als Bareinlage zurückgezahlt wird.^[2285] Erfasst wird aber auch z.B. die Sicherheitsgewährung aus dem Vermögen der Gesellschaft zugunsten des Inferenten für einen Bankkredit i.H.d. baren Einlageleistung.

Rz. 715

Ebenso zu beurteilen ist die Vergütung von Dienstleistungen. Soweit allerdings die Dienstleistung im Zeitpunkt der Einlageforderung schon erbracht wurde, liegt ein Vergütungsanspruch des Inferente...