§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / e) Geschäftsführung

Rz. 16

Bei der Gründung der GmbH ist eine Geschäftsführung (ausführlich dazu u. Rdn 242 ff.) zu bestellen. Die Bestellung einer Geschäftsführung ist zwingende Eintragungsvoraussetzung, da andernfalls die Vorgesellschaft handlungsunfähig wäre und die GmbH nicht beim Handelsregister angemeldet werden könnte.

Hinweis

Um nicht die Bestellung neuer Geschäftsführer von einer Satzungsänderung abhängig zu machen, empfiehlt es sich, den Geschäftsführer in der Gründungsurkunde, nicht aber in der Satzung zu bestellen. Dies vermeidet auch Irritationen über die Frage, ob es sich um ein satzungsmäßiges Sonderrecht handelt oder nicht.

Rz. 17

Hinweis: Selbstbestellung des Vorstandes der Mutter-AG

Problematisch ist die Gründung seitens einer AG, wenn sich die Vertretungsorgane der AG selbst zu Geschäftsführern der GmbH bestellen.^[56] Der BGH sieht hier – überzeugend – einen Anwendungsfall des § 181 Alt. 1 BGB.^[57] Dies könne auch nicht durch die Zwischenschaltung von Vertretern umgangen werden.^[58] Inwieweit Prokuristen hier das Problem lösen können, ist umstritten, aber kritisch zu sehen, da diese ihre Vertretungsmacht vom Vorstand ableiten.^[59] Der BGH lässt offen, ob eine Ermächtigung nach § 78 Abs. 4 AktG möglich ist und insoweit ist jedoch Vorsicht geboten, da dies eine u.E. unzulässige Umgehung des § 181 BGB darstellt. Der BGH stellt weiterhin fest, dass der Aufsichtsrat nach § 112 AktG nicht für die Bestellung der Geschätsführer bei der Tochter-GmbH zuständig sei. Daraus könnte entgegen der bisher h.M.^[60] geschlossen werden, dass auch der Grundsatz, dass ein Vorstand einer AG nicht von den Beschränkungen nach § 181 Alt. 1 BGB befreit werden kann, nicht mehr gilt. Letztlich ist nach dem BGH derjenige Vorstand für die Bestellung des Geschäftsführers bei der Tochter-GmbH zuständig, der seinerseits nicht zum Geschäftsführer bestellt werden soll. Notfalls muss ein solcher bestellt werden. Dies ist die derzeit einzige sichere Lösung.^[61] Da der Senat § 112 AktG für nicht anwendbar erklärt, tendiert er ganz offensichtlich dahin, dass in einer Aktiengesellschaft ein Vorstand auch von den Beschränkungen des § 181 Alt. 1 BGB befreit werden kann.

[56] BGH, 17.1.2023 – II ZB 6/22, ZIP 2023, 744 = EWiR 2023, 295 (Heckschen).

[57] BGH, 17.1.2023 – II ZB 6/22, ZIP 2023, 744, 745.

[58] BGH, 17.1.2023 – II ZB 6/22, ZIP 2023, 744, 746.

[59] Wicke, GmbHR 2023, 477, 479 f.; DNotI-Report 2012, 189, 191.

[60] MüKo-HGB/Krafka, § 8 Rn. 54; Bauer/Schaub/Schaub, GBO, AT G Rn. 277; Heidel/Schall/Lamsa, HGB, § 8 Rn. 26.

[61] Heckschen, EWiR 2023, 295.