§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / ee) Sonstige Finanzierungsmöglichkeiten

Rz. 1834

An sonstigen Finanzierungsinstrumenten steht der AG zur Generierung von Eigenkapital nur noch die Vereinbarung von Nebenleistungspflichten (§ 55 AktG) zur Verfügung. Diese kommen namentlich bei der Kapitalerhöhung durch Vereinbarung eines statutarischen bzw. schuldrechtlichen Agios in Betracht. Nachschüsse sind im Aktienrecht unzulässig.^[4668]

Rz. 1835

Ein Zwischenmodell zwischen Eigen- und Fremdkapital stellt das sog. "Mezzanine Kapital" dar. Je nach Ausgestaltung erfüllt es dabei eher einen eigenkapital- oder fremdkapitalähnlichen Charakter. Dies schlägt sich dann auch im Rating der Gesellschaft im Hinblick auf die Eigenkapitalquote und damit auf die Bonität der Gesellschaft nieder.^[4669] Dem Kapitalgeber werden hierbei charakteristische Ansprüche sowohl als Eigentümer als auch als Gläubiger übertragen. Wesentlich für das Mezzanine Kapital sind dessen Nachrangigkeit, höhere Renditeerwartungen, die fehlende Stellung von Sicherheiten und die Langfristigkeit. Die eigentlichen Finanzierungsinstrumente des Mezzanine Kapitals unterscheiden sich von den normalen Finanzierungsformen nicht. Regelmäßig handelt es sich dabei um die Ausgabe von Genussrechten und atypisch stille Beteiligungen (Eigenkapitalcharakter), Options- und Wandelanleihen (hybride Formen) und um Nachrangdarlehen, Verkäuferdarlehen oder typisch stille Beteiligungen (Fremdkapitalcharakter).^[4670]

Rz. 1836

Schließlich ist in diesem Zusammenhang noch der sog. "Dept Equity Swap" zu nennen. Im Kern geht es hierbei um die Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital. Aus Gläubigern werden Gesellschafter. Der Tilgungs- und Zinsdienst der Gesellschaft wird wesentlich entlastet. Ein Insolvenzverfahren kann dadurch vermieden werden. Damit handelt es sich um eine attraktive Form der Restrukturierung und Sanierung eines Unternehmens.^[4671] Interessant ist dieser Dept Equity Swap, wenn der Fortführungswert des Unternehmens höher einzustufen ist als dessen Zerschlagungswert. Häufig treten in diesem Zusammenhang auch Finanzinvestoren und Hegdefonds auf. Diese kaufen notleidende Kredite, um sie dann in Eigenkapital umzuwandeln und so die Kontrolle über das Unternehmen zu erlangen. Nach erfolgreicher Sanierung wird dann das Unternehmen gewinnbringend veräußert.

Rz. 1837

Die Umwandlung der Kredite in Eigenkapital erfolgt im Regelfall durch eine Sachkapitalerhöhung, evtl. verbunden mit einer vorherigen Kapitalherabsetzung (Kapitalschnitt). Mit dieser wird der Betrag des Grundkapitals dem des (niedrigeren) vorhandenen Eigenkapitals angepasst, um so eine Unter-Pari-Emission zu vermeiden. Problematisch sind hier v.a. die Einhaltung der Sacheinlagevorschriften, der Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre sowie insgesamt die Notwendigkeit der Mitwirkung der Altaktionäre. Namentlich an deren fehlender Mitwirkung scheitert häufig die Entschuldung von Unternehmen. Alternativ können die Darlehensgläubiger ihre Forderungen als Sacheinlage in ein neu zu gründendes Unternehmen einbringen und werden dessen alleinige Gesellschafter. In einem zweiten Schritt wird dann das notleidende Unternehmen auf diese neue Gesellschaft ausgegliedert (§§ 123 ff. UmwG). Auch hier ist aber eine Mitwirkung der Gesellschafter der Altgesellschaft zwingend erforderlich (§§ 125, 50, 65 UmwG).^[4672]

Rz. 1838

Kapitalmarktrechtlich sind die Vorschriften des WpÜG zu beachten. Danach muss ein Kreditgeber, der nach einem Dept Equity Swap 30 % oder mehr der Stimmrechte hält, den übrigen Aktionären ein Angebot zum Erwerb ihrer Aktien unterbreiten. Bereits vor dem eigentlichen Dept Equity Swap besteht die Gefahr, dass die Abstimmung der Fremdkapitalgeber mit den Aktionären in Bezug auf die Kapitalmaßnahmen als Acting in Concert angesehen wird. Dies würde wiederum die Verpflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebots nach sich ziehen. Möglich ist hier freilich eine Befreiung von der Angebotspflicht auf Grundlage des Sanierungsprivileges durch die BaFin.^[4673]

Gesellschaftsrechtlich kann es erforderlich sein, vor Durchführung dieser Finanzierungsmaßnahmen die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen.^[4674]

[4668] MünchHdbGesR IV/Wiesner, § 17 Rn 8.

[4669] Vgl. dazu Schmeisser/Clausen, DStR 2008, 688 ff.

[4670] Schmeisser/Clausen, DStR 2008, 688, 689 ff.

[4671] M. Schmidt/Schlitt, Der Konzern 2009, 279; Drouven, ZIP 2009, 1052; Plepelits/Weiß, AGReport 2009, R 161; vgl. zu Sanierungskapitalerhöhungen auch Seibt, Der Konzern 2009, 261 ff.

[4672] Vgl. dazu Drouven, ZIP 2009, 1052.

[4673] Plepelits/Weiß, AGReport 2009, R 161, R162.

[4674] Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413.