§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / j) Verhandelte Mitbestimmungslösungen

Rz. 2222

Nicht selten wird der Weg in die SE gewählt, um entweder angesichts steigender Arbeitnehmerzahlen einer Mitbestimmung ganz zu entgehen (Grenze: 500 Arbeitnehmer) oder aber um die Mitbestimmung in der Drittel-Mitbestimmung vor dem Eingreifen der paritätischen Mitbestimmung zu zementieren (Zementierungseffekt).^[5523] Das vereinbarte oder gesetzlich über §§ 34 ff. SEBG festgeschriebene Mitbestimmungsniveau kann durch die Gründung einer SE dauerhaft konserviert werden.^[5524] Den Missbrauchstatbestand des § 43 SEBG erfüllt das nicht.^[5525] Die Überschreitung nationaler Schwellenwerte (500 bzw. 2.000 Mitarbeiter) führt auch nicht zur Neuverhandlungspflicht des § 18 Abs. 3 SEBG.^[5526] Das soll selbst für die Fälle gelten, in denen die SE durch den Erwerb von (Mehrheits-)Beteiligungen Tochtergesellschaften im Wege des Share Deal erwirbt oder durch Asset Deal weitere Betriebe zukauft, sofern sich die Gesellschaftsstruktur dadurch nicht zugleich nicht in gründungsähnlicher Weise verändert.^[5527] Von der Bestimmung des § 18 Abs. 3 SEBG sind aber jedenfalls Verschmelzungsvorgänge der SE mit einer anderen Gesellschaft^[5528] genauso erfasst ist, wie die Verschmelzung mit einer Gesellschaft, die mitbestimmt ist oder bei der ein höheres Mitbestimmungsniveau als in der SE herrscht.^[5529]

Die Vereinbarung wird aber auch dazu genutzt, die Mitbestimmungsregelungen, die in den Gesetzen, die eine Mitbestimmung vorsehen, festgelegt sind, zu modifizieren, z.B. hinsichtlich der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder.^[5530] Die Regelungen werden insgesamt als verbesserungsbedürftig angesehen und es wird eine Harmonisierung der Regelungen zur SE-Gründung und derjenigen zur grenzüberschreitenden Verschmelzung gefordert.^[5531]

Umstritten ist, ob es für die Mitbestimmung auf den tatsächlichen Ist- oder den rechtlichen Soll-Zustand ankommt. Ausgangspunkt ist die Regelung in § 35 Abs. 1 SEBG. Der BGH lies diese Frage in seinem Beschl. v. 23.7.2019 offen.^[5532] Das LG Frankfurt a.M.^[5533] vertritt die Auffassung, wonach der Ist-Zustand maßgeblich sei. Dies gelte selbst dann für die SE, wenn die bei der umzuwandelnden Gesellschaft praktizierten Vorschriften zu Unrecht angewendet wurde.^[5534] Die Gegenauffassung^[5535] in der Rspr. stellt auf den rechtlichen Soll-Zustand ab. Das OLG München geht so weit, dass trotz einer Einigung zur Arbeitnehmerbeteiligung an den Soll-Zustand anzuknüpfen sei, wenn vor Eintragung einer Umwandlung durch Formwechsel in das Handelsregister ein Statusverfahren hätte eingeleitet werden können.^[5536] Die Frage wird relevant, soweit die Rechtslage unklar oder nicht richtig gewürdigt ist.

[5523] Teichmann, AG 2008, 797; Weiss/Wöhlert, NZG 2006, 121; zu den Grenzen: Habersack, AG 2006, 345; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 277; Oetker, ZIP 2006, 1113; zu konzernrechtlichen Aspekten: Habersack, Der Konzern 2006, 105; zur Einsetzung eines Betriebsrates per Vereinbarung: Thüsing, ZIP 2006, 1469; zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der jetzigen Regelung Kämmerer/Veil, ZIP 2005, 369.

[5524] Dazu Ege/Grzimek/Schwarzfischer, DB 2011, 1205 ff.

[5525] Drinhausen/Keinath, BB 2011, 2699, 2701 ff.

[5526] Nikoleyczik/Führ, DStR 2010, 1743, 1748; MüKo-AktG/Jacobs, Bd. 7, § 18 SEBG Rn 12, 19; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756 f.; Rieble, BB 2006, 2018, 2022.

[5527] Ege/Grzimek/Schwarzfischer, DB 2011, 1208 f.; Nikoleyczik/Führ, DStR 2010, 1743, 1748; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756 f.; MüKo-AktG/Jacobs, Bd. 7, § 18 SEBG Rn 12; a.A. Nagel, ZIP 2011, 2047, 2049 f.

[5528] Dazu Nagel, ZIP 2011, 2047, 2048 f.

[5529] Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756; MüKo-AktG/Jacobs, Bd. 7, § 18 SEBG, Rn 16; Rieble, BB 2006, 2018, 2022.

[5530] Vgl. dazu Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Lutter, SE-Kommentar, Einl. SE-VO Rn 41.

[5531] Vgl. etwa Henssler, ZHR 173 (2009), 222; Kraushaar, AG 2008, 809.

[5532] BGH, NZG 2019, 1157.

[5533] LG Frankfurt a. M., NZG 2018, 820.

[5534] LG Frankfurt a. M., 23.11.2017 – 3–05 O 63/17, NZG 2018, 820 Rn 17 m.w.N.

[5535] OLG München, 26. 3. 2020 – 31 Wx 278/18, NZG 2020, 783; OLG Frankfurt a. M., 27.8.2018 – 21 W 29/18, NZG 2018, 1254.

[5536] OLG München, 26. 3. 2020 – 31 Wx 278/18; instruktiv Münch.Hdb.-ArbR/Naber/Sittard, § 384 Rn 96 f.