§ 10 Recht der Kapitalgesellschaften / o) Kosten der Gründung

Rz. 239

Die Beteiligten wünschen in aller Regel, dass die Gesellschaft die Gründungskosten tragen soll. Dann muss eine entspr. Klausel in die Satzung und nicht nur in das Gründungsprotokoll aufgenommen werden.^[715] Nur dann kann die Gesellschaft ihren Gründungsaufwand auch steuerlich als Betriebsausgabe geltend machen.^[716] Ansonsten müssen die Gründer die Kosten tragen und es würde eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen, wenn trotz Fehlens einer derartigen Regelung die GmbH ihren Gründern die Gründungskosten erstattet.

Es ist umstritten, bis zu welchem Betrag die GmbH Gründungskosten übernehmen kann. In der Praxis werden 10 % des Stammkapitals allgemein als zulässig angesehen, eine zwingende Obergrenze stellt dies jedoch nicht dar (zur Übernahme von Gründungskosten bei Gründung mit Musterprotokoll s.u., Rdn 547).^[717] In der Satzung ist der von der Gesellschaft zu tragende Gründungsaufwand so festzusetzen, dass der Gesamtbetrag ohne weiteres erkennbar ist (vgl. § 26 Abs. 2 AktG analog); dies kann auch durch eine betragsmäßige Obergrenze ("bis zu") erfolgen.^[718] Weiterhin sind die von der Gesellschaft zu tragenden Kosten namentlich und abschließend zu bezeichnen.^[719] Beides – sowohl die Festsetzung des Betrages, als auch die Bezeichnung der zu erstattenden Kosten – muss vorliegen. Ohne eine ausreichende betragsmäßige Festsetzung und damit Offenlegung einer Vorbelastung haben die Gründer selbst den Gründungsaufwand zu tragen. Eine Kostentragungsregelung bezüglich des Gründungsaufwandes ist kein notwendiger Satzungsbestandteil gem. § 3 GmbHG. Fehlt eine solche Regelung, stellt dies kein Eintragungshindernis dar,^[720] es bleibt dann aber bei der Kostentragungspflicht der Gesellschafter.

Die Kostentragungsregelungen müssen – auch bei Satzungsneufassungen – in Anlehnung an die Verjährungsfrist in § 9 Abs. 2 GmbHG zumindest für den Zeitraum von zehn Jahren ab erstmaliger Eintragung der Gesellschaft in der Satzung verbleiben.^[721]

Rz. 240

Checkliste: Empfehlenswerte fakultative Regelungen bei Bargründung

□	Regelungen zu Geschäftsführung und Vertretung
□	Übernahme des Gründungsaufwands durch die Gesellschaft

Zusätzlich empfehlenswert bei Mehrpersonen-GmbH:

□	Regelungen zur Verfügung über Geschäftsanteile (Veräußerungsbeschränkungen/Ankaufsrechte/Vorkaufsrechte)
□	Regelungen zur Kündigung, Einziehung, Ausschließung (Störfallvorsorge)
□	Regelungen zur Vererbung
□	Regelungen zur Abfindung ausscheidender Gesellschafter
□	Regelungen zu Gesellschafterversammlungen und -beschlüssen

Zusätzlich möglich:

□	Regelungen zu Wettbewerbsverboten für Gesellschafter (dazu s. Rdn 330)
□	Regelungen zu Informationsrechten der Gesellschafter
□	Regelungen zu Jahresabschluss, Ergebnisverwendung, Gewinnverteilung (Rdn 491 ff.)
□	Fakultativer Aufsichtsrat bzw. Beirat (dazu u. Rdn 285 ff.)
□	Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte
□	Sonderrechte für Gesellschafter
□	Stimmrecht und -verbote
□	Schieds- und Mediationsabreden[722]

[715] Noack/Servatius/Haas/Servatius, GmbHG, § 5 Rn 57a f.; BGH, 29.9.1997 – II ZR 245/96, NJW 1998, 233. Überblick bei Berge, GmbHR 2020, 82.

[716] BFH, 11.10.1989 – I R 12/87, DStR 1990, 38.

[717] OLG Hamburg, 18.3.2011 – 11 W 19/11, GmbHR 2011, 766 m. Anm. Wachter, EWiR 2011, 535; HCL/Ulmer/Casper, GmbHG, § 5 Rn 213 ff.

[718] OLG Frankfurt am Main, 7.4.2010 – 20 W 94/10, NZG 2010, 593; BGH, 20.2.1989 – II ZB 10/88, NJW 1989, 1610. Eine prozentuale Obergrenze genügt nicht, da sie Gläubigern keine zuverlässige Einschätzung der Vorbelastung des Stammkapitals ermöglicht: OLG Zweibrücken, 25.6.2013 – 3 W 28/13, DNotI-Report 2013, 166.

[719] OLG Celle, 11.2.2016 – 9 W 10/16, NZG 2016, 586. Zur Genauigkeit der Angaben der Gründungskosten s. bereits LG Essen, 11.12.2002 – 44 T 5/02, GmbHR 2003, 471.

[720] OLG Frankfurt am Main, 7.4.2010 – 20 W 94/10, NZG 2010, 593.

[721] OLG Celle, 2.2.2018 – 9 W 15/18, GmbHR 2018, 372; krit. Wachter EWiR 2018, 265.

[722] Ausführlich s. Heckschen/Heidinger/Heckschen/Stelmaszczyk, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, Kap. 4 Rn 941 ff.; die Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) stellt auf ihrer Internetseite (www.disarb.org) Musterklauseln zur Verfügung, die den vom BGH in seiner Entscheidung vom 6.4.2009 – II ZR 255/08 herausgearbeiteten Anforderungen entspricht; instruktiv: BayObLG, 10.10.2022 – 101SchH 46/22.