§ 11 Auswahlverfahren/Testverfahren / E. Werksärztliche oder vertrauensärztliche Untersuchung

Rz. 17

Der Arbeitgeber kann vom Bewerber nach der bisherigen Rechtslage die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses von einem vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt oder dem Werksarzt verlangen, wenn sie für die angestrebte Tätigkeit erforderlich ist und ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers besteht. In jedem Fall ist das Einverständnis des Arbeitnehmers erforderlich (vgl. Schaub, ArbRHB, § 26 Rn 14). Auch ist eine Vereinbarung, dass die Einstellung eines Arbeitnehmers unter dem Vorbehalt seiner gesundheitlichen Eignung erfolgt, grds. zulässig (LAG Berlin v. 16.7.1990 – 9 Sa 43/90, DB 1990, 2223). Der Arbeitnehmer kann schon vor Durchführung der Einstellungsuntersuchung unter der auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB eingestellt werden, dass das Ergebnis der Untersuchung die gesundheitliche Eignung für den Arbeitsplatz ergibt (Zeller, BB 1987, 2439, 2441).

Rz. 18

Unzulässig ist hingegen eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis endet, wenn eine Einstellungsuntersuchung ergibt, dass der Arbeitnehmer gesundheitlich nicht geeignet ist (LAG Berlin v. 16.7.1990 – 9 Sa 43/90, DB 1990, 2223).

Rz. 19

Das Einverständnis des Bewerbers mit der Durchführung der Untersuchung beinhaltet regelmäßig die Befreiung des Arztes von der Schweigepflicht hinsichtlich der für die Einstellung relevanten Tatsachen.

Rz. 20

Die Untersuchung selbst darf sich grds. nur auf die körperliche Eignung des Bewerbers für die beabsichtigte Tätigkeit (Gesundheitszustand und Arbeitsfähigkeit) erstrecken. Das Frage- und Untersuchungsrecht des Arztes unterliegt i.Ü. den gleichen Grenzen wie das Fragerecht des Arbeitgebers (s.o. § 6 Rdn 15 ff.).

Rz. 21

Die Einbeziehung einer Untersuchung auf HIV-Antikörper wird nicht durch eine Einwilligung in die Einstellungsuntersuchung abgedeckt, sondern erfordert eine darüber hinausgehende, gesonderte Zustimmung des Bewerbers (Bruns, MDR 1988, 95, 97; Richardi, NZA 1988, 73). I.Ü. sollen Untersuchungen im Hinblick auf Aids-Erkrankungen und HIV-Infektionen nur im Umfang des Fragerechtes zulässig sein (Richardi, NZA 1988, 73; Lichtenberg/Schücking, NZA 1990, 41, 44). Diese enge Auffassung erscheint allerdings im Hinblick auf die medizinisch nicht ausschließbaren Ansteckungsrisiken und den zu erwartenden finanziellen Belastungen des Arbeitgebers als bedenklich.

Rz. 22

Grundsätzlich unzulässig ist die sog. Genomanalyse. Hierunter versteht man alle Untersuchungsmethoden, die einen Rückschluss auf die Struktur und die Funktion von Genen zulassen (Chromosomenanalysen und DNA-Analysen). Die Unzulässigkeit folgt aus § 19 GenDG. Ausnahmen ergeben sich nach § 20 GenDG in engen Grenzen bei arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen (vgl. Fischinger, NZA 2010, 65, 68). Auch nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO sind Abfragen zu genetischen oder biometrischen Daten unzulässig.