§ 11 Bauträgerrecht / 4. Leistungsverweigerungsrecht des Käufers (zu Nr. 5 der Anlage Zahlungsplan)

Rz. 44

Die Anwendbarkeit des § 7 MaBV muss eigens vereinbart werden, damit der Bauträger den Kaufpreis entgegennehmen darf, ohne die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV (Genehmigung, Vormerkung, Sicherung der Lastenfreistellung) zu erfüllen.

Umstritten war jedoch die Frage, ob der Bauträger auch nach Beibringung der in § 7 MaBV vorgesehenen Bürgschaft Käuferleistungen nur nach Maßgabe der Baufortschrittsraten des § 3 MaBV verlangen kann. Dazu kann auf die vorstehende Ausführung (siehe Rdn 24) verwiesen werden. Das dort erwähnte Schreiben des VII. Zivilsenats des BGH vom 22.12.2004 wird von der überwiegenden Ansicht zum Anlass genommen, dass auch eine Bürgschaft nach § 7 MaBV die Fälligkeit des Kaufpreises nur herbeiführt, wenn und soweit die Bauabschnitte des § 3 MaBV erreicht worden sind.^[82]

Gegenstand kontroverser Erörterungen war stets die Frage, welche Ansprüche des Käufers sie besichert, wenn eine (nur) den Bestimmungen des § 7 MaBV genügende Bürgschaft ausgereicht wird. Der BGH hat sich dazu verschiedentlich geäußert. Den Auftakt bildete das Urt. des IX. Zivilsenats v. 14.1.1999, mit dem erstmals festgestellt wurde, dass der bis dahin eher restriktiv verstandene Begriff der "Rückgewähr", an den § 7 MaBV anknüpft, auch zur Durchsetzung derjenigen Ansprüche aus der Sachmängelhaftung diene, "die sich aus mangelhafter oder unterlassener Erfüllung des Vertrags ergeben können", darunter solche, die als Folge einer rechtswirksamen Wandlung entstehen, ferner Mängelbeseitigungskosten sowohl als Vorschuss als auch als Aufwendungsersatz gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F. und endlich auch eine etwaige Rückforderung wegen Minderung.^[83] Denn schließlich solle eine Vorauszahlungsbürgschaft alle Risiken absichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe ergeben könnten. Nachdem mit der Schuldrechtsreform der Rücktritt die Wandlung abgelöst hat, war es nur konsequent, dass der VII. Zivilsenat des BGH mit Urt. v. 30.9.2004 auch den Rückgewähranspruch des Erwerbers nach Rücktritt vom Vertrag sowie Ansprüche aus einem Aufhebungsvertrag, der zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, in welchem die Voraussetzungen des Rücktritts vorgelegen haben, als gesichert angesehen hat.^[84] Letzteres soll nach Meinung des BGH – hier wiederum des XI. Zivilsenats – sogar dann gelten, wenn die Gründe für die Nichtdurchführung des Bauvorhabens in der Sphäre des Erwerbers liegen.^[85] Die Bürgschaft erfasst somit auch alle Ansprüche, die aus Mängeln resultieren, unabhängig, ob die Abnahme schon erfolgt ist oder nicht.

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Die sich anschließenden Entscheidungen des BGH, die fast ausnahmslos vom XI. Zivilsenat getroffen worden sind, stellten sodann zumeist klar, dass noch weitergehende Vorstellungen nicht mehr begründet werden könnten. Mit Urt. v. 22.10.2002 sah der BGH den Aufwendungsersatz für die Beseitigung von Mängeln von der MaBV-Bürgschaft zumindest dann nicht mehr besichert, wenn der Eigentümer das Werk schon als mangelfrei abgenommen hatte; und auch für den entstandenen Mietausfallschaden billigte der BGH dem Erwerber diese Sicherheit nicht zu.^[86] In der Entscheidung vom 9.12.2010^[87] hat der BGH festgestellt, dass eine Bürgschaft nach § 7 MaBV keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für Baumängel absichert. Der XI. Senat entschied ferner am 21.1.2003, dass eine § 7 MaBV-Bürgschaft prinzipiell auch keinen Verzugsschaden besichere, den der Erwerber als Folge einer Überschreitung der festgelegten Bauzeit erleide.^[88] Hierfür steht dem Erwerber nun aber die Erfüllungssicherheit in Höhe von 5 % des Gesamtpreises zur Verfügung.

Anfang 2004 hatte der BGH über einen Fall zu befinden, bei dem von den Parteien des Bauträgervertrags nachträglich vereinbart worden war, den Ausbau einer als Arztpraxis vorgesehenen Einheit zeitlich hinauszuschieben. Darin sah der Senat eine erhebliche Erhöhung des Bürgenrisikos. Als deshalb der Erwerber die Bank aus der Bürgschaft in Anspruch nahm, weil die Einheit nicht vollständig fertig gestellt worden war, wies der XI. Zivilsenat die Klage als treuwidrig ab.^[89] Eine Tendenz, die Sicherstellung gem. § 7 MaBV zugunsten des Erwerbers beständig und folgenreich auszuweiten, ist deswegen nicht zu konstatieren.

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Von erheblicher Bedeutung sind die vorstehend erörterten Fragen des Sicherungsumfangs nicht nur für den Erwerber und die Bank, sondern natürlich auch für den beurkundenden Notar. Denn es ist weithin üblich, die MaBV-Bürgschaft durch ihn – und zwar treuhänderisch für den Käufer gem. § 24 BNotO – entgegennehmen und verwahren zu lassen. Und viele dieser Urkunden enthalten obendrein den Passus, dass die Bürgschaftsverpflichtung spätestens mit der Rückgabe der Erklärung an die Bank erlösche.

Wenn man einmal davon absieht, dass schon die Hinterlegung beim Notar zumindest nicht völlig unumstritten ist, weil der Wortlaut von § 2 Abs. 4 S. 3 MaBV von der "Aushändigung" der Urkunde an den Erwerber spricht,^[90] so stellt sich hier zumindest die Frage nach den Sorgfalts- und Prüfun...