§ 11 Bauträgerrecht / 5. Austausch der Sicherungsmöglichkeiten (zu Nr. 5 der Anlage Zahlungsplan, 2. Unterabsatz)

Rz. 47

Die Vorschrift des § 7 MaBV sieht zugunsten des Bauträgers die Möglichkeit vor, den Kaufpreis ganz oder auch teilweise durch die Beibringung einer Bürgschaft fällig zu stellen; doch kann er hiervon nur unter bestimmten Voraussetzungen und mit charakteristischen Einschränkungen Gebrauch machen.

Voraussetzung ist zunächst, dass der Vertrag eine Zahlung nach Bürgschaft überhaupt vorsieht; tut er es nicht, kann der Bauträger die Fälligkeit nur nach § 3 MaBV herbeiführen.^[94] Und einschränkend wirkt, dass diese Sicherung allein zur Fälligkeit nicht ausreicht, weil der entsprechende Baufortschritt gem. § 3 MaBV hinzutreten muss (vgl. Rdn 24).

Einen Seitenblick sollte man noch auf die Unterscheidung zwischen dem Austausch und der Vermischung der von der MaBV zugelassenen Sicherheiten werfen. Wird der Bauabschnitt, dessen Kostenanteil eine Bürgschaft abdeckt, erreicht, so kann die Bürgschaftssumme natürlich zur Fälligstellung weiterer Teilbeträge aufgestockt werden; doch wäre es dem Bauträger dann ebenso möglich, auf das Sicherheitsmodell des § 3 MaBV überzuwechseln, sobald zwischenzeitlich dessen Voraussetzungen erfüllt sind, und die Bürgschaft(en) in diesem Fall zurückzuverlangen. Es läge dann ein bloßer Austausch der Sicherheiten vor, dessen Zulässigkeit nirgendwo bezweifelt wird.

Rz. 48

Anders hingegen ist die Rechtslage, wenn Bürgschaften, die nach § 7 MaBV gestellt wurden, nachträglich um die Kostenanteile inzwischen abgeschlossener Bauabschnitte reduziert werden sollen, weil insoweit die Voraussetzungen von § 3 MaBV inzwischen erfüllt sind. Denn dann kämen für ein und dasselbe Bauprojekt nebeneinander beide Sicherheitsmodelle der MaBV zum Zuge; es läge also insoweit eine "Vermischung" vor, die ganz überwiegend für unzulässig gehalten wurde und wird. Diese Rechtsauffassung ist für Bauträger besonders dann nachteilhaft, wenn es um die letzte in § 3 Abs. 2 MaBV genannte Rate "nach vollständiger Fertigstellung" geht. Denn da dieser Schlusspunkt auf der Baustelle aus mancherlei praktischen Gründen häufig auf sich warten lässt, liegt es nahe, nur insoweit noch eine Bürgschaft vorzusehen. Aber eben auch das wurde und wird wegen Vermischung der Sicherheiten stets als rechtswidrig zurückgewiesen mit der Folge, dass selbst für diese letzte Rate, um dem Vermischungsverbot zu entgehen, eine Bürgschaft über den gesamten Kaufpreis beigebracht werden müsste. Auch die Hinterlegung der letzten Rate auf ein Notar-Anderkonto ist nach einer Entscheidung des KG^[95] unzulässig.

Die Frage, zu der sich die ständige Rechtsprechung des BGH und die ganz herrschende Meinung in der Literatur seit langem einig sind,^[96] hat allerdings an praktischer Bedeutung erheblich verloren. Denn wenn die Bürgschaft eine Fälligkeit des Kaufpreises nur nach Maßgabe der tatsächlich erreichten Baufortschritte auszulösen vermag, wird sie von den Voraussetzungen des § 3 MaBV in der Praxis oft nur noch die rangrichtige Eintragung der Auflassungsvormerkung zu ersetzen haben, mit deren Vollzug im Grundbuch also meistens entbehrlich geworden sein.

[94] Vgl. DNotI-Report 1995, 42 m.w.N.; Volmer, ZfIR 1999, 493, 494.

[95] KG v. 20.8.2019 – 21 W 17/19, notar 2020, 24.

[96] Vgl. etwa BGH v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, DNotZ 2004, 48 ff. m. vielen Nachw.; a.A. Boergen, NJW 2000, 251, 253, der der h.M. mit nicht unbeachtlichen Argumenten vorhält, sie bestehe ohne Not auf kumulierten Sicherheiten.