§ 11 Bauträgerrecht / IX. Besitzübertragung, Abnahme (zu § 8 des Mustervertrags)

1. Abnahmefiktion

Rz. 26

Mit Übergabe des Bauwerks ist dieses vom Käufer abzunehmen. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden, § 640 Abs. 1 S. 2 BGB.

Nach § 640 Abs. 2 S. 1 BGB kann eine Abnahmefiktion herbeigeführt werden: Als abgenommen gilt die Leistung danach auch, wenn der Bauträger dem Käufer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Käufer die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Käufer Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des § 640 Abs. 2 S. 1 BGB nur dann ein, wenn der Bauträger den Käufer zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen (§ 640 Abs. 2 S. 2 BGB). Eine Frist von zwei Wochen erscheint im Regelfall als angemessen.

Eine schlüssige Abnahme kommt in Betracht, wenn der Käufer die Schlussrate vorbehaltlos zahlt; die bloße Ingebrauchnahme des Objekts, ohne Mängel zu rügen, kann ebenfalls eine schlüssige Abnahme darstellen, jedoch kommt es hier auf die Umstände des Einzelfalls ab (tatsächliche Bezugsfertigkeit, Offenkundigkeit von Mängeln, Einzug aus Zwang durch äußere Umstände etc.).

2. Abnahmevollmachten

Rz. 27

Von der Erteilung von Abnahmevollmachten im Bauträgervertrag ist abzuraten, sofern hiervon auch das Gemeinschaftseigentum erfasst wird. Die Rechtsprechung lässt für Vertretung bei der Abnahme kaum Raum. So sind Regelungen in einem vorformulierten Bauträgervertrag unwirksam, wonach das Gemeinschaftseigentum durch einen von dem Bauträger zu benennenden Sachverständigen abgenommen wird und der Erwerber diesem Sachverständigen eine unwiderrufliche Vollmacht, das Gemeinschaftseigentum abzunehmen, erteilt, und zwar wegen unangemessener Benachteiligung des Erwerbers.^[45] Das OLG Hamburg lehnte eine Abnahme durch einen von der Eigentümerversammlung gewählten Abnahmeausschuss gleichwohl wegen Benachteiligung der Erwerber ab;^[46] das OLG Düsseldorf schloss die Abnahme durch den Verwaltungsbeirat aus.^[47] Auch die in einem vorformulierten Übergabeprotokoll abgegebene Erklärung des Erwerbers, wonach das Gemeinschaftseigentum mangelfrei sei und er den Vertragsgegenstand abnehme, führt nicht zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums, wenn – im Hinblick auf die Abnahme durch den von dem Bauträger benannten Sachverständigen – tatsächlich eine Prüfung durch den Erwerber, ob das Gemeinschaftseigentum im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt wurde, nicht stattgefunden hat.^[48] Gleiches gilt, wenn der Sachverständige vom Verwalter bestimmt wird.^[49]

Anders entschied das OLG Stuttgart über eine Klausel, mit der dem jeweiligen Erwerber eines in einer Wohnungseigentumsanlage befindlichen Reihenhauses eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt wird, das seinem ausschließlichen Sondernutzungsrecht unterliegende Gemeinschaftseigentum für alle Erwerber abzunehmen. Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle stand, wenn schützenswerte Belange der anderen Erwerber – hier bei faktischer Realteilung des Gemeinschaftseigentums – nicht beeinträchtigt werden.^[50]

Unwirksam ist nach der Rechtsprechung hingegen eine von einem Bauträger in AGB eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter ermöglicht.^[51]

[45] OLG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 8 U 106/10, BWNotZ 2011, 189.

[46] OLG Hamburg. v. 11.9.2019 – 5 U 128/16, ZWE 2019, 28.

[47] OLG Düsseldorf v. 2.7.2019 – 23 U 205/18, ZWE 2020, 71.

[48] OLG Karlsruhe v. 27.9.2011 – 8 U 106/10, BWNotZ 2011, 189.

[49] OLG Karlsruhe v. 10.4.2018 – 8 U 19/14, BeckRS 2018, 17599.

[50] OLG Stuttgart v. 12.5.2015 – 10 U 114/14, NJW-RR 2016, 56 (Abgrenzung zu OLG Stuttgart v. 31.3.2015 – 10 U 46/14, NJW-RR 2015, 1226).

[51] BGH v. 30.6.2016 – VII ZR 188/13, DNotZ 2017, 171.

3. Abnahme bei Nachzügler-Erwerbern

Rz. 28

Der BGH hat sich in der letzten Zeit darüber hinaus in einer Reihe von Entscheidungen mit dem Thema Nachzügler-Erwerber auseinandergesetzt. Hierbei geht es um Erwerber, die von einem Bauträger erst nach der Fertigstellung eines Projekts insbesondere Eigentumswohnungen erwerben. Höchstrichterlich geklärt ist nunmehr die Frage, ob auch dann Werkvertragsrecht Anwendung findet, wenn ein Erwerber erst nach der Fertigstellung des Projekts bspw. eine Eigentumswohnung vom Bauträger erwirbt. Der BGH^[52] bejahte diese Frage, soweit sich der Vertrag auf ein neu errichtetes Haus oder eine neu errichtete Eigentumswohnung bezog, obgleich das Bauwerk zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt ist. In welchen Fällen der BGH von der Neuerrichtung im Sinne seiner Entscheidung ausgeht, lässt sich zwei weiteren Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2016 entnehmen.^[53]

Der BGH hat zudem neuerlich entschieden, dass Bestimmungen, mit denen die Wirkungen einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch eine von der Eigentümerversammlung beauftragte Person auch auf Nachzügler-Erwerber ausgedehnt werden sollten, unwirksam sind. Eine Bestimmung in einem Erwerbervertrag,...