Frank-Michael Goebel, Regine Förger
Rz. 209
Die Ladung des Zeugen erfolgt nach § 377 Abs. 1 ZPO von Amts wegen durch das Gericht.
Rz. 210
Tipp
Wurde der Zeuge sehr spät benannt und deshalb seine Ladung erst kurz vor dem Termin zu der bereits zuvor angeordneten mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme veranlasst, sollte die Partei und der Bevollmächtigte sich aber gleichwohl auch darum bemühen, dass der von ihnen benannte Zeuge erscheint. Dies kann durch eine formlose Mitteilung über den Beweisaufnahmetermin geschehen, die den Zeugen möglicherweise gegenüber einer niedergelegten förmlichen Ladung noch erreicht.
Rz. 211
Das Gericht darf aber nur die Zeugen laden, die von den Parteien für die streitige Tatsache beweislich oder gegenbeweislich benannt wurden. Selbst wenn das Gericht davon ausgeht, dass ein aus den Unterlagen sich ergebender (weiterer) Zeuge nur irrtümlich nicht benannt wurde, kann es diesen nicht laden, sondern allenfalls auf diesen Umstand nach § 139 Abs. 1 ZPO hinweisen. Der Hinweis hat sich dabei auf den Umstand zu beschränken, dass eine beweiserhebliche Tatsache nicht unter Beweis gestellt wurde.
Rz. 212
Problematisch sind die Fälle, in denen ein Zeuge nicht erscheint. Hier versuchen Instanzgerichte immer wieder, auf die Vernehmung des Zeugen wegen Unerreichbarkeit zulasten der beweisbelasteten Partei zu verzichten. Im Interesse einer umfassenden Klärung der Sache sind an die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen und der Prognose, dass sich der Zeuge dauerhaft der Vernehmung entzieht, strenge Anforderungen zu stellen. Unerreichbar ist ein Zeuge nur, wenn er auf unabsehbare Zeit nicht erreicht werden kann.
Rz. 213
Für die Annahme der Unerreichbarkeit ist es nicht ausreichend, dass der Zeuge mehrfach einer Ladung nicht Folge geleistet hat und auch eine Vorführung wegen eines zwischenzeitlichen Umzuges gescheitert ist.
Rz. 214
Andererseits soll es allerdings genügen, wenn der Zeuge sich im Ausland aufhält und einer Ladung unter Hinweis auf eine dauerhafte psychische Erkrankung nicht Folge leistet und nur eine Vernehmung vor dem Prozessgericht der Wahrheitsfindung dienen kann.
Rz. 215
Hinweis
In diesen Fällen ist jedoch immer an eine Vernehmung des Zeugen durch ein Rechtshilfegericht im Ausland zu denken. Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen es nicht entscheidend auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen ankommt. Eine Verpflichtung des Prozessgerichts, an einer Vernehmung des Zeugen durch das Rechtsmittelgericht teilzunehmen, soll nicht bestehen, was aber zunächst nicht hindert, eine solche Verfahrensweise anzuregen. Dabei sind auch die Vorschriften der §§ 1072 ff. ZPO über eine Beweisaufnahme nach der Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 zu beachten. Hiernach kann auch das Prozessgericht einen Zeugen im Ausland vernehmen.
Rz. 216
Geht das Gericht fehlerhaft von der Unerreichbarkeit des Zeugen aus, kann dies mit der Berufung gerügt werden. Einerseits stellt dies einen Rechtsanwendungsfehler i.S.v. § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO dar. Andererseits ergeben sich hieraus konkrete Anhaltspunkte für eine unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellung.