§ 11 Datenschutz / 3. Vorgaben an die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis

Rz. 27

Beschäftigte können sich – nach wie vor – entscheiden, gegenüber ihrem Arbeitgeber in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten einzuwilligen (Art. 6 Abs. 1 S. 1 Buchst. a, Art. 7 DSGVO i.V.m. § 26 Abs. 2 BDSG). Die frühere Mindermeinung, wonach eine freiwillige Einwilligung der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis regelmäßig ausgeschlossen sein sollte, kann nicht mehr fortgeführt werden. Die klare Wertung ergibt sich zum einen aus drei Urteilen des BAG, in denen ausdrücklich entschieden wurde, dass nicht per se von einer strukturellen Ungleichheit zugunsten des Arbeitgebers ausgegangen werden könne.^[64] Vielmehr muss im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung des Maßregelungsverbotes nach § 241 Abs. 2 und § 612a BGB geprüft werden, ob die Beschäftigten freiwillig einwilligten.

Rz. 28

§ 26 Abs. 2 BDSG bestätigt die grundsätzliche Freiwilligkeit einer Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis und gibt konkrete Vorgaben für die Bewertung der Freiwilligkeit. Diese Vorgaben sollten – auch im Hinblick auf die Rechenschaftspflicht nach Art. 5 DSGVO – eingehalten werden. Die Einwilligung der Beschäftigten ist freiwillig, wenn sie ohne äußeren Druck des Arbeitgebers erfolgt. Insbesondere ist die Einwilligung möglich, wenn der Beschäftigte einen wirtschaftlichen oder ideellen Vorteil erlangt. Solche Vorteile können bspw. in dem Abschluss von D&O-Versicherungen, in der Aufnahme in internationale Skill-Datenbanken oder in der Bereitstellung von Fotos im Intranet liegen.

Rz. 29

Für die Freiwilligkeit reicht es bereits aus, dass keine konkreten negativen Auswirkungen im Falle der Verweigerung durch einzelne Mitarbeiter bestehen. Die Freiwilligkeit fehlt bspw., wenn ein Arbeitgeber konkreten Druck ausübt und mit der Kündigung droht, falls der Beschäftigte nicht einwilligen würde. Auch die zwingende Verbindung von Einwilligungserklärungen mit Abschluss eines Arbeitsvertrages oder die Vorlage bei Aufnahme der Tätigkeit am ersten Tag könnten eine mangelnde Freiwilligkeit zur Folge haben.^[65] Bei der Einwilligung ist nach Art. 7 Abs. 3 S. 1–3 DSGVO zudem darüber zu informieren, dass die betroffene Person jederzeit das Recht hat, die Einwilligung zu widerrufen, jedoch die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung bis zum Widerruf davon nicht berührt wird. Zudem muss der Widerruf der Einwilligung so einfach wie deren Erteilung sein, Art. 7 Abs. 3 S. 4 DSGVO. Wenn bspw. die Einwilligung über das Setzen von Haken an einer Checkbox im Intranet erteilt werden kann, sollte der Widerruf über das Entfernen des Hakens vergleichbar einfach möglich sein.

Rz. 30

Bei einer Online/Intranet-Abfrage der Einwilligung der Beschäftigten ist es erforderlich und zugleich ausreichend, den Einwilligungstextmit Checkbox zum Setzen eines Hakens bereitzustellen, und ein Button mit einer klaren Bezeichnung wie "Einwilligung abgeben" oder "Ich stimme zu". Ausreichend kann sogar eine konkludente Einwilligung sein, die durch das Hochladen eines Fotos durch den einzelnen Beschäftigten selbst zum Ausdruck kommt. Die konkludente Einwilligung muss jedoch um die Informationspflichten ergänzt werden.^[66] Wird keine Einwilligung eingeholt, ist nicht nur die Verarbeitung unzulässig, es können auch Ansprüche auf Schmerzensgeld geltend gemacht werden.^[67] Durch Darstellung der Einwilligungserklärung in Textform wird zugleich der Anforderung, die Einwilligung "schriftlich oder elektronisch" einzuholen, wie § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG nunmehr verlangt – es ist also nicht mehr, wie bislang, in anachronistischer Weise eine schriftliche Einwilligung erforderlich.^[68]

Rz. 31

Checkliste für die Einwilligung des Beschäftigten

Bei Einwilligung eines Beschäftigten ist über Folgendes zu informieren:

▪	die Zwecke der Einwilligung sowie der Umfang der Datenverarbeitung müssen transparent und in klarer Sprache beschrieben werden
▪	die Gesellschaften, denen die Informationen bereitgestellt werden, müssen konkret benannt werden (Pauschalaussagen wie "in unserer Unternehmensgruppe" vermeiden)
▪	dem Beschäftigten muss (über einen Hinweis) ausdrücklich freigestellt werden, ob er seine Einwilligung erteilen möchte
▪	der Beschäftigte muss auf das (jederzeit bestehende) Widerrufsrecht hingewiesen werden
▪	bei möglichem Zugriff aus Drittstaaten muss ein ergänzender Hinweis auf das Angemessenheitsniveau und ggf. die Maßnahmen zur Sicherung des Schutzniveaus (Standardvertragsklauseln o.ä.)[69] erfolgen.

[64] BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/15, NJW 2017, 1193 Rn 31; BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1011/13, ZD 2015, 380 m. Anm. ­Tiedemann; BAG 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, ZD 2015, 330 m. Anm. Wybitul; vgl. Seifert, S. 100 f.; Grönemeyer, S. 11 f.

[65] Vgl. Kühling/Buchner/Maschmann, Art. 88 Rn 51.

[66] Ausführliche Prüftabelle zur Einwilligung: Bergt, Einwilligungen durch betroffene Personen, in: Koreng/Lachenmann (Hrsg.), Formularhandbuch Datenschutzrecht, Kap. I. II.

[67] Z.B. ArbG Münster 25.3.2021 – 3 Ca 391/20; dazu Leibold, ZD-Aktuell 2021, 05267.

[68] Vgl. Düwell/Brink, NZA 2017, 1081, 1084 f., laut denen b...