§ 11 Handels- und Gesellschaftsrecht / II. Kaufmann

Rz. 4

Bereits aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der zentrale Begriff des Handelsrechts der des Kaufmanns ist. Dass dies so ist, wird insbesondere von der moderneren Literatur kritisiert, von der eine Anknüpfung an die Eigenschaft als Unternehmen oder Unternehmer gefordert wird. Auch ist die Bezeichnung "Kaufmann" etwas verwirrend, da als "Kaufmann" auch Unternehmen der verschiedensten Rechtsformen und nicht etwa nur natürliche Personen angesehen werden. Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber auch in seiner unlängst erfolgten Neuordnung der §§ 1–7 HGB dazu entschlossen, den Kaufmannsbegriff als zentrales Element des Handelsrechts beizubehalten.

Rz. 5

Das HGB nennt insbesondere zwei Arten von Kaufleuten:

▪	die Istkaufleute
▪	die Kannkaufleute.

Rz. 6

Wer Istkaufmann ist, bestimmt sich nach § 1 HGB. Danach ist dies jeder Kaufmann, der ein Handelsgewerbe betreibt. Das Handelsgewerbe ist gem. § 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Kannkaufleute sind hingegen Kaufleute, die nicht Istkaufleute sind, sich jedoch in das Handelsregister haben eintragen lassen, § 2 HGB. Sie haben als Kaufleute kraft Eintragung alle Regelungen für Kaufleute gegen sich gelten zu lassen, § 5 HGB.

§ 3 Abs. 1 HGB nimmt land- und forstwirtschaftliche Betriebe von den Vorschriften des § 1 HGB ausdrücklich aus. Das bedeutet, dass ein Land- oder Forstwirt, der Waren im Rahmen seines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes an- und verkauft, nicht Kaufmann ist, so dass die für Kaufleute geltenden Vorschriften auf ihn nicht anzuwenden sind. Allerdings kann der Land- oder Forstwirt, wenn sein land- oder forstwirtschaftlicher Betrieb einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich macht, die Eintragung in das Handelsregister vornehmen lassen, wenn er dies möchte. Hierdurch wird er zum Kaufmann kraft Eintragung.

Rz. 7

Ein erheblicher Teil der Unternehmen wird heute von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften betrieben. In diesen Fällen erleichtert das Gesetz die Prüfung der Kaufmannseigenschaft. Hier bedarf es nicht der Prüfung, ob Gegenstand der Tätigkeit der Betrieb eines Handelsgewerbes ist. Vielmehr unterliegen diese Gesellschaften als sog. Formkaufleute "automatisch" und ausnahmslos dem Handelsrecht. Sie sind kraft Rechtsform Kaufleute.

Damit unterfallen sie dem gesamten Handelsrecht, einschließlich des Rechts der Handelsgeschäfte (§§ 343 ff. HGB).

Kaufleute kraft Rechtsform sind v.a. folgende Gesellschaften:

▪	AG (§ 3 AktG),
▪	KGaA (§§ 278 Abs. 3, 3 AktG),
▪	GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und
▪	e.G. (§ 17 Abs. 2 GenG).

Rz. 8

Büromäßige Behandlung

Will der Anwalt am Gerichtsstand der in den AGB enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung klagen, ist der Verfahrensgegner jedoch nicht sicher Kaufmann, muss im Einzelnen geprüft werden, ob nicht sicherheitshalber gleich am allgemeinen Gerichtsstand oder am Gerichtsstand des Erfüllungsortes geklagt werden soll.

Sofern ein Handelsgewerbe im Handelsregister nicht eingetragen ist, dürfte bei kleineren Betrieben der Nachweis der (Ist-)Kaufmannseigenschaft nicht zu erbringen sein. Dies birgt die Gefahr in sich, dass am falschen Gericht geklagt wird und der Rechtsstreit auf Kosten des Klägers verwiesen werden muss.