§ 11 Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen / 2. Vertragspartner

a) Hauptbeteiligter

Rz. 240

Hauptbeteiligter kann jeder sein, der auch Gesellschafter in der Hauptgesellschaft ist oder sein kann, d.h. grds. jede natürliche oder juristische Person sowie jede Personengesellschaft, die selbst eine Hauptbeteiligung halten kann.^[316]

[316] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 30.26; Paulick, ZGR 1974, 253, 261; dies gilt insb. auch für eine GbR, die nicht bloß Innengesellschaft ist, vgl. BGHZ 146, 341, 342; Gummert/Meier, MedR (2007) 25, 75, 81.

b) Unterbeteiligter

Rz. 241

Unterbeteiligter kann ebenfalls jede natürliche oder juristische Person sowie jede Personenvereinigung sein, die als solche Träger von Rechten und Pflichten sein kann, also z.B. nicht eine bloße Innengesellschaft.^[317] Der Unterbeteiligte darf daneben mit einem eigenen Gesellschaftsanteil oder als stiller Gesellschafter an der Hauptgesellschaft beteiligt sein.^[318]

Hinweis

Eine Person kann also bei derselben Gesellschaft gleichzeitig Gesellschafter, stiller Gesellschafter und Unterbeteiligter am Anteil eines Mitgesellschafters sein.

Rz. 242

Dagegen ist es nach herrschender Meinung nicht möglich, eine Unterbeteiligung an der eigenen Hauptbeteiligung zu halten, da der Gesellschafter hier einen Vertrag mit sich selbst abschließen würde. Eine Ausnahme muss aber dann gelten, wenn die Hauptbeteiligung nicht der eigenen Verwaltung unterliegt (z.B. bei Testamentsvollstreckung^[319]).

Rz. 243

Nach wohl herrschender Meinung können darüber hinaus an einer einzigen Hauptbeteiligung nicht zwei selbstständige Unterbeteiligungen bestehen.^[320] Wird ein weiterer Unterbeteiligter aufgenommen, liegt danach ein mehrgliedriges Unterbeteiligungsverhältnis vor, nicht mehrere getrennte. Auch hier sprechen jedoch gewichtige Gründe dafür, Ausnahmen zuzulassen. Sind bspw. zwei Gesellschafter einer Personengesellschaft mit unterschiedlichen Dritten unterschiedlich ausgestaltete Unterbeteiligungen hinsichtlich ihres Gesellschaftsanteils eingegangen und beerbt nun ein Gesellschafter den anderen, vereinigen sich die beiden Anteile an der Hauptgesellschaft zu einem einzigen Anteil. Dies kann aber nicht dazu führen, dass aus zwei völlig unterschiedlich gestalteten Unterbeteiligungsverhältnissen nun auf einmal ein einziges mehrgliedriges Unterbeteiligungsverhältnis wird. Gleiches gilt, wenn ein Unterbeteiligter einen anderen an demselben Gesellschaftsanteil beteiligten Unterbeteiligten beerbt. Auch in diesem Fall bestehen die beiden Unterbeteiligungen mit ggf. unterschiedlicher Ausgestaltung getrennt fort.

[317] Vgl. BGHZ 146, 341, 342; Paulick, ZGR 1974, 261 ff.

[318] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221; Bilsdorfer, NJW 1980, 2785.

[319] MünchHdbGesR I/Gayk, § 30 Rn 21.

[320] Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 30.26; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221.

c) Minderjährige, Geschäftsunfähige

Rz. 244

Geschäftsunfähige bzw. beschränkt Geschäftsfähige bedürfen beim Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages der Mitwirkung ihres gesetzlichen Vertreters.^[321] Ist der gesetzliche Vertreter gleichzeitig auch auf der anderen Seite des Unterbeteiligungsvertrages als Vertragspartner oder dessen Vertreter beteiligt, ist nach §§ 181, 1629 Abs. 2, 1795 BGB zusätzlich die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB erforderlich.^[322]

Hinweis

Bei mehreren Minderjährigen, die Unterbeteiligungen an einer Hauptbeteiligung erwerben wollen, muss für jeden einzelnen Minderjährigen ein eigener Ergänzungspfleger bestellt werden.

Rz. 245

Ebenso wie bei der stillen Gesellschaft ist auch bei der Unterbeteiligung umstritten, ob der gesetzliche Vertreter beim Abschluss eines Unterbeteiligungsvertrages der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Da der Unterbeteiligungsvertrag selbst kein Vertrag ist, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird, unterscheidet die Lit. wie folgt: Betreibt die Hauptgesellschaft kein eigenes Erwerbsgeschäft, ist eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erforderlich. Betreibt die Hauptgesellschaft ein Erwerbgeschäft, ist eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nur dann nicht erforderlich, wenn der Unterbeteiligte nach dem Unterbeteiligungsvertrag am wirtschaftlichen Risiko nicht teilnimmt, weil ihn keinerlei Leistungs- oder Verlusttragungspflichten treffen.^[323]

Darüber hinaus kann eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung bei der Errichtung der Unterbeteiligungsgesellschaft aus anderen Gründen erforderlich sein, bspw. bei Einbringung eines Grundstücks.

[321] Vgl. Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, § 230 Rn 235, 54 ff.; nach wohl h.M. gilt dies auch bei schenkweise Einräumung einer Unterbeteiligung, vgl. BFH, BStBl II 1974, S. 289; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 30.34; a.A. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 226, 105; allgemein vgl. Rust, DStR 2005, 1942 ff.

[322] Vgl. BFH, BStBl II 1994, S. 365; BB 1980, 762.

[323] BFH, BStBl II 1994, S. 365; OLG Hamm, BB 1974, 294; Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn 39.