a) Stille Gesellschaft
Rz. 224
Die Abgrenzung der Unterbeteiligung von der stillen Gesellschaft erfolgt nach den bereits oben (vgl. Rdn 37) dargelegten Kriterien.
b) Partiarische Rechtsverhältnisse
Rz. 225
Die Unterbeteiligung unterscheidet sich von den partiarischen Rechtsverhältnissen einerseits durch die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, andererseits durch die Beteiligung mit einer bilanzmäßig darstellbaren Einlage. Während bei einem partiarischen Rechtsverhältnis jeder Beteiligte ausschließlich in eigenem Interesse handelt, ist die Unterbeteiligung eine echte Gesellschaft, bei der sich die Gesellschafter zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen haben. Maßgeblich ist hier die Auslegung des Vertrages.
Rz. 226
Da es bei partiarischen Pacht- und Dienstverhältnissen regelmäßig an einer bilanzmäßig darstellbaren Einlage fehlt, ist die Abgrenzung v.a. beim partiarischen Darlehen problematisch.[293] Ein solches kann aber regelmäßig nicht angenommen werden, wenn eine Beteiligung am Verlust oder eine Beteiligung am Wert der Hauptbeteiligung vereinbart ist. I.Ü. erfolgt die Abgrenzung sinngemäß entsprechend den bereits oben zur stillen Gesellschaft dargelegten Kriterien.[294]
c) Verwaltungstreuhand
Rz. 227
Treuhand und Unterbeteiligung lassen sich zunächst dadurch unterscheiden, dass bei der Treuhand der Hauptgesellschafter die Beteiligung ausschließlich für fremde Rechnung (des Treugebers) hält, während er bei der Unterbeteiligung den Anteil sowohl für seine eigene als auch für fremde Rechnung (des Unterbeteiligten) hält.[295] Als Folge ist bei der Unterbeteiligung im Innenverhältnis Gesellschaftsrecht anzuwenden, während bei der Treuhand im Innenverhältnis Auftrags- und Dienstvertragsrecht maßgebend sind.
Rz. 228
Nach der Rspr. des BGH[296] schließen sich Treuhand und Unterbeteiligung allerdings nicht zwingend gegenseitig aus. Ein Unterbeteiligungsverhältnis enthält vielmehr auch Treuhandmomente, nämlich soweit der Hauptbeteiligte den Geschäftsanteil zugleich im Interesse des Unterbeteiligten hält und deshalb bei seinem Handeln in der Hauptgesellschaft auch den mit dem Unterbeteiligten getroffenen schuldrechtlichen Vereinbarungen unterliegt.[297] Eine Unterbeteiligung enthält danach auch Treuhandelemente, wohingegen eine Treuhand nicht gleichzeitig auch Unterbeteiligung sein kann.[298]
Rz. 229
Entscheidend für die Einordnung ist die inhaltliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses. Hält der Hauptbeteiligte seinen Gesellschaftsanteil im Innenverhältnis in vollem Umfang für einen Dritten (d.h. hinsichtlich aller Rechte und Pflichten und nicht nur hinsichtlich des Gewinns), handelt es sich um eine Treuhand, da es an der für ein Gesellschaftsverhältnis erforderlichen Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks fehlt. Ist der Dritte intern hingegen nur eingeschränkt mit einem Gewinnanteil am Hauptanteil beteiligt, liegt ein Unterbeteiligungsverhältnis vor, da der Hauptbeteiligte nicht nur die Interessen des Unterbeteiligten zu vertreten hat, sondern auch seine eigenen. Letzteres ist auch dann gegeben, wenn dem Unterbeteiligten der gesamte Gewinn und Verlust aus der Hauptbeteiligung zusteht (und dem Hauptbeteiligten nur eine Festvergütung), solange er hinsichtlich der übrigen Rechte und Pflichten nur begrenzt beteiligt ist. Der Hauptbeteiligte handelt in diesem Fall zwar für fremde Rechnung, stets aber (auch) in eigenem Interesse hinsichtlich der übrigen Rechte und Pflichten.
Problematisch ist die Abgrenzung in der Praxis nach wie vor bei sog. Publikums-Treuhandgesellschaften, bei denen ein Hauptbeteiligter seinen Anteil auf eine Vielzahl von Unterbeteiligungen aufgeteilt hat und diese ausschließlich für Rechnung der Unterbeteiligten verwaltet.[299]
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