§ 11 Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen / bb) Auszahlungsanspruch

Rz. 136

Mangels Entnahmerecht hat der stille Gesellschafter gegen den Geschäftsinhaber einen Anspruch auf Auszahlung seines ordnungsgemäß berechneten Gewinnanteils. Ein derartiger Auszahlungsanspruch besteht nicht, soweit der stille Gesellschafter aufgrund vorausgegangener Verluste ein negatives Einlagekonto hat oder das Einlagekonto unter der vertragsmäßig vereinbarten Höhe liegt,^[165] da die Gewinne zunächst zur Auffüllung des Einlagekontos verwendet werden müssen.^[166]

Rz. 137

Der stille Gesellschafter kann die Auszahlung seines Gewinnanteils grds. auch dann fordern, wenn er seine Einlage noch nicht bewirkt hat. Dem Geschäftsinhaber steht dann ggf. ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB oder ein Recht zur Aufrechnung nach § 387 BGB zu.^[167]

Rz. 138

Der Auszahlungsanspruch richtet sich gegen den Geschäftsinhaber. Soweit dieser eine OHG ist, haften nach § 126 HGB auch die einzelnen Gesellschafter. Er ist spätestens mit Berechnung des Gewinns des Handelsgeschäfts fällig, ggf. auch schon vorher, sobald die Berechnung nach ordentlichem Geschäftsgang hätte erstellt werden können^[168] und wird im Verzug nach den allgemeinen Vorschriften verzinst.^[169] Der Auszahlungsanspruch ist abtretbar (§ 711a BGB), pfändbar und verpfändbar.^[170] Der Anspruch verjährt nach § 195 BGB in 3 Jahren.

Rz. 139

Der Auszahlungsanspruch erlischt nicht mit Feststellung der nächsten Jahresbilanz.^[171] Wird der dem stillen Gesellschafter zustehende Gewinnanteil nicht ausgezahlt, erhöht sich dadurch mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung die Höhe seiner Einlage nicht. Die Forderung ist vielmehr auf einem Privatkonto zu buchen und steht der Forderung eines Dritten gleich.^[172]

[165] Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 8.121.

[166] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 232 Rn 23; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 8.121.

[167] Heymann/Horn, HGB, § 232 Rn 7; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 232 Rn 22; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 232 Rn 23.

[168] Hopt/Roth, HGB, § 232 Rn 4; Heymann/Horn, HGB, § 232 Rn 7; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 232 Rn 24; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, § 232 Rn 22.

[169] Hopt/Roth, HGB, § 232 Rn 4.

[170] Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, § 232 Rn 25; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 232 Rn 25.

[171] Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 8.116.

[172] Heymann/Horn, HGB, § 232 Rn 8; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 232 Rn 27 f.; Hopt/Roth, HGB, § 232 Rn 8.