§ 11 Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen / IV. Gründung der Unterbeteiligungsgesellschaft

1. Errichtung

a) Errichtung durch Gesellschaftsvertrag

Rz. 233

Voraussetzung für die Entstehung einer Unterbeteiligung ist ein zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten zu errichtender Gesellschaftsvertrag.^[306] Dieser Unterbeteiligungsvertrag ist regelmäßig zweiseitig; wie bei der stillen Gesellschaft ist jedoch auch eine mehrgliedrige Unterbeteiligung möglich.^[307] In diesem Fall ist der Gesellschaftsvertrag ein mehrseitiges Organisationsverhältnis.

Rz. 234

Mangels anderweitiger Vereinbarung tritt der Unterbeteiligungsvertrag mit seinem Abschluss in Kraft. Schuldrechtlich können die Vertragspartner seine Wirksamkeit jederzeit auch für einen früheren oder späteren Zeitpunkt vereinbaren, steuerlich wird eine Rückbeziehung aber regelmäßig nicht anerkannt werden. I.Ü. gelten die allgemeinen Vorschriften zum Abschluss von Gesellschaftsverträgen.

Rz. 235

Die Genehmigung der Hauptgesellschaft oder ihrer Gesellschafter ist für die Wirksamkeit des Unterbeteiligungsvertrages nicht erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn die Übertragung der Hauptbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft zustimmungsbedürftig ist.^[308] Verbietet der Gesellschaftsvertrag der Hauptbeteiligung die Einräumung einer Unterbeteiligung, hat dies auf die Wirksamkeit eines dennoch abgeschlossenen Unterbeteiligungsvertrages keinen Einfluss. In einem solchen Fall verstößt der Hauptbeteiligte aber gegen seine Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft. Dies kann ggf. zu seinem Ausschluss aus der Hauptgesellschaft führen, mit dem dann auch die Unterbeteiligung wegen Unmöglichkeit der Zweckerreichung endet.^[309]

Rz. 236

Der Hauptgesellschafter benötigt nicht der Zustimmung des Unterbeteiligten, wenn er an der Hauptbeteiligung weitere Unterbeteiligungen einräumen möchte.^[310] Hat sich der Hauptbeteiligte dem ersten Unterbeteiligten ggü. verpflichtet, keine weiteren Unterbeteiligten hinsichtlich des entsprechenden Gesellschaftsanteils aufzunehmen, macht er sich bei Verstoß schadensersatzpflichtig. Daneben besteht regelmäßig ein außerordentliches Kündigungsrecht der Unterbeteiligten.^[311]

[306] Auch bei einer testamentarisch angeordneten Unterbeteiligung ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages durch den testamentarisch Begünstigten erforderlich, vgl. BGHZ 50, 319, 320; MüKo-BGB/Schäfer, Vor § 705 Rn 101.

[307] Z.B. bei Publikums- oder Familiengesellschaften.

[308] MünchHdbGesR I/Gayk, § 30 Rn 15; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 222; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 30.27; einschränkend: MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 221; Tebben, GmbHR 2007, 63, 64.

[309] Vgl. LG Bremen, NJW-RR 1992, 98; Heymann/Horn, HGB, § 230 Rn 68; Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn 38 ff.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 222; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 30.27.

[310] MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 222; zur Frage, ob dann eine oder mehrere Unterbeteiligungen vorliegen, vgl. unten Rdn 243.

[311] MünchHdbGesR I/Gayk, § 30 Rn 16.

b) Form

Rz. 237

Der Unterbeteiligungsvertrag bedarf grds. keiner Form, er kann deshalb theoretisch sogar stillschweigend abgeschlossen werden. Um Nachweisschwierigkeiten zu vermeiden, empfiehlt sich aber schon unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten Schriftform. Nach einhelliger Meinung in der Lit. bedarf der Unterbeteiligungsvertrag auch dann keiner besonderen Form, wenn es sich um eine Unterbeteiligung an einer GmbH handelt oder wenn sich im Gesellschaftsvermögen der Hauptgesellschaft Grundstücke befinden.^[312] Dies leuchtet ein, da dem Unterbeteiligten keine unmittelbare Rechtsstellung in der Hauptgesellschaft eingeräumt wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn einer der Vertragspartner im Unterbeteiligungsvertrag eine Verpflichtung übernimmt, für die gesetzlich eine besondere Form vorgeschrieben ist. Dies ist bspw. der Fall, wenn sich der Hauptgesellschafter verpflichtet, dem Unterbeteiligten bei Beendigung der Unterbeteiligungsgesellschaft einen Teil seines Geschäftsanteils abzutreten.^[313]

Rz. 238

Die Schenkung einer Unterbeteiligung bedarf der Form des § 518 Abs. 1 BGB. Nach früher herrschender Meinung in Rspr. und Lit. konnte die bloße schenkweise Einbuchung einer Unterbeteiligung den Formmangel nicht nach § 518 Abs. 2 BGB heilen. Demgegenüber sieht der Bundesgerichtshof den Vollzug der Schenkung nun im Abschluss des Unterbeteiligungsvertrags (allerdings zunächst nur für den vergleichbaren Fall des § 2301 BGB).^[314]

Rz. 239

Der Verstoß gegen ein gesetzliches Formerfordernis führt grds. zur Gesamtnichtigkeit des Unterbeteiligungsvertrages, es sei denn, es ergibt sich aus dem Parteiwillen, dass eine Teilnichtigkeit die Wirksamkeit i.Ü. nicht berühren soll (z.B. durch eine salvatorische Klausel im Gesellschaftsvertrag, vgl. § 139 BGB).^[315] Bei einem Unterbeteiligungsvertrag zwischen nahestehenden Personen führt ein Formverstoß steuerlich stets zur Gesamtnichtigkeit.

[312] OLG Frankfurt am Main, GmbHR 1987, 57; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn 224; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn 30.29; Bilsdorfer, NJW 1980, 2789; Blaurock/Berninger, GmbHR ...