Rz. 156
Fehlgeschlagen i.S.d. § 440 BGB ist die Nachbesserung, wenn sie trotz Verlangens nicht in angemessener Frist erfolgt ist, insbesondere aber auch dann, wenn die Nachbesserung erfolglos versucht worden ist. Reparaturversuche in einer anderen Werkstatt muss sich der Verkäufer nicht als vergebliche Versuche der Nacherfüllung zurechnen lassen,[432] zur Ausnahme beim Neuwagenkauf vgl. VII 5.a) NWVB (siehe Teil 4 Anhang). Nach dem zweiten erfolglosen Versuch gilt die Nachbesserung als fehlgeschlagen, wenn nicht besondere Umstände vorliegen (§ 440 S. 2 BGB).[433] Ein dritter Versuch ist dem Käufer in der Regel nicht zuzumuten.[434] Ausnahmen kommen in Betracht bei funktionellen Mängeln, deren Ursache schwer zu finden ist und durch welche die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs nicht völlig aufgehoben oder erheblich eingeschränkt wird[435] und bei verbliebenen geringen Mängeln, mit deren Beseitigung bei einem dritten Versuch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann.[436] Dabei kann auch eine Rolle spielen, ob dem Käufer ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestellt wird.[437] Wer sich auf eine dritte Nachbesserung einlässt, darf nicht ohne vorherige Fristsetzung zurücktreten.[438] Eine Nachbesserung ist auch dann fehlgeschlagen i.S.d § 440 S. 2 BGB, wenn bei den beiden Versuchen unterschiedliche Bauteile des Fahrzeugs ausgetauscht wurden, wenn die Versuche zur Behebung desselben Symptoms dienten.[439] Die Beweislast für das Fehlschlagen liegt beim Käufer, beschränkt sich aber i.d.R. auf den Nachweis, dass das gleiche Mängelsymptom wieder auftritt[440] (vgl. Rdn 129).
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