§ 11 Zwangsvollstreckung / 1. Voraussetzungen nach § 887 Abs. 1 ZPO

a) Nichtvornahme einer Handlung

Rz. 57

Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 887 ZPO ist zunächst, dass der Schuldner (Bauunternehmer) hinsichtlich der im Titel vorgeschriebenen Handlungspflicht (Mängelbeseitigung) untätig bleibt – er also die Vornahme der Handlung verweigert. Fraglich ist, ab welchem Zeitpunkt der Gläubiger berechtigt ist, nach § 887 Abs. 1 ZPO vorzugehen und dies zu beantragen. Das hängt unmittelbar mit der Frage zusammen, welche Frist dem Schuldner zur Pflichterfüllung einzuräumen ist. Es ist insofern anerkannt, dass dem Bauunternehmer genügend Zeit z.B. zur Mängelbeseitigung zugebilligt werden muss. Die Frage, welcher Zeitrahmen angemessen ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Bei größeren Bauvorhaben wird eine längere Zeitspanne einzukalkulieren sein, weil dort eine Umsetzung der Mängelbeseitigungsarbeiten mit vielen tatsächlichen Problemen einhergehen kann (Terminabsprachen, Abwarten anderer Bauleistungen durch Drittunternehmen etc.). Im Rahmen der Antragstellung nach § 887 Abs. 1 ZPO durch den Bauherrn reicht es aber zunächst aus, dass dieser behauptet, dem Bauunternehmer genügend Zeit zur Mängelbeseitigung gelassen zu haben. Sollte das bestritten werden, muss das zuständige Gericht über diesen Punkt ggf. Beweis erheben. Anträge nach § 887 Abs. 1 ZPO können daher vor allem in folgenden Fällen gestellt werden:

▪	der Bauunternehmer beginnt trotz angemessener Fristsetzung nicht mit der Mängelbeseitigung bzw. vertröstet den Bauherrn ständig,
▪	der Bauunternehmer bringt eindeutig zum Ausdruck, die Mängelbeseitigung nicht vornehmen zu wollen (ernsthafte und endgültige Ablehnung),
▪	der Bauunternehmer kümmert sich vorrangig um andere Bauvorhaben und nennt dies als Grund dafür, warum er die Mängelbeseitigung bisher nicht habe durchführen können.[37]

[37] Dazu: OLG Düsseldorf v. 14.3.1978 – 21 W 8/78 – BauR 1978, 503 ff.

b) Vertretbarkeit der Handlung

Rz. 58

Weiter setzt § 887 Abs. 1 ZPO voraus, dass eine vertretbare Handlung betroffen ist. Eine Handlung ist nach der Gesetzesdefinition dann vertretbar, wenn sie durch (irgend-)einen Dritten erfolgen kann (vgl. § 887 Abs. 1 ZPO). Für den Bauherrn ist es regelmäßig völlig unerheblich, ob der Schuldner (Bauunternehmer) selbst die Mängelbeseitigung vornimmt oder ob diese durch einen anderen Bauunternehmer (Dritten) ausgeführt wird. Ihn interessiert in aller Regel allein das Ergebnis.^[38]

[38] Zur Vertiefung: Werner/Pastor/Manteufel/Pastor, Der Bauprozess, Rn 3199 ff.

c) Mitwirkungspflichten des Bauherrn im Rahmen von § 887 Abs. 1 ZPO

Rz. 59

Von besonderem Interesse ist die Frage, wie sich Mitwirkungspflichten des Bauherrn auf die Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO auswirken. Es ist augenscheinlich, dass eine Mängelbeseitigung/Nachbesserung durch den Bauunternehmer nur dann stattfinden kann, wenn der Bauherr diese zulässt. Dazu gehört z.B., dass er den Bauunternehmer sein Grundstück sowie die Baustelle betreten lässt.^[39] Anderenfalls beginge der Bauunternehmer Hausfriedensbruch (§ 123 StGB). Des Weiteren zählt hierzu auch die Verpflichtung des Bauherrn, einen Termin mit dem Bauunternehmer abzustimmen.^[40] Denkbar ist auch, dass der Bauherr dem Bauunternehmer die zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung notwendigen Pläne und Unterlagen (etwa seines Architekten) zur Verfügung stellen muss. Der Bauherr kann zudem verpflichtet sein, zunächst den Zustand für den Bauunternehmer herzustellen, dass dieser überhaupt mit einer Mängelbeseitigung beginnen kann – etwa Beseitigung von mangelhaften Vorleistungen durch Drittunternehmer.^[41]

[39] Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch der Nachbar des Bauherrn in die Vollstreckung einzubeziehen sein kann, wenn eine Mängelbeseitigung etwa ohne die Duldung des Betretens seines Grundstücks unmöglich ist, weil der Bauunternehmer seine Arbeit an dem Gebäude des Bauherrn nur von der Grundstücksseite des Nachbarn aus vornehmen kann. Die Verurteilung des Nachbarn zur Duldung dieser Maßnahmen umfasst dann auch eine (zumindest nach § 890 ZPO) vollstreckbare Pflicht zum positiven Tun (Öffnen der Haustür etc.): BGH v. 25.1.2007 – I ZB 58/06 – IBR 2008, 128 mit Anm. Seibel; siehe auch: Zöller/Seibel, § 890 Rn 3.

[40] Wird eine solche Terminabsprache grundlos durch den Bauherrn verweigert, läuft dieser Gefahr, dass sein Antrag nach § 887 Abs. 1 ZPO wegen Rechtsmissbrauchs zurückgewiesen wird: OLG Zweibrücken v. 25.3.1982 – 3 W 5/82 – JurBüro 1982, 939 ff.

[41] Hat z.B. der Estrichleger mangelhaft gearbeitet und wird der Fliesenleger ebenfalls wegen mangelhafter Leistung zur Mängelbeseitigung in Anspruch genommen, kann es notwendig werden, dass zunächst der Estrichbelag erneuert und neu hergestellt werden muss, bevor überhaupt mit den Fliesenlegerarbeiten begonnen werden kann. In einem solchen Fall kann die Mitwirkungspflicht des Bauherrn also darin bestehen, zunächst eine Mängelbeseitigung durch den Vorunternehmer durchführen zu lassen.