§ 12 Der Miterbe als Mandant (die Erbengemeinschaft) / IX. Surrogation und Testamentsvollstreckung

1. Fehlende gesetzliche Regelung

Rz. 90

Obwohl im Falle der Verwaltung eines Nachlasses durch einen Testamentsvollstrecker ebenfalls ein Bedürfnis besteht, den Bestand dieses Sondervermögens für die Miterben und die Nachlassgläubiger zu sichern, hat das Gesetz für die Verwaltungshandlungen des Testamentsvollstreckers nicht die dingliche Surrogation vorgesehen. Es ist deshalb zu fragen, ob die Grundsätze der dinglichen Surrogation analog angewandt werden können.^[115]

[115] Bejahend: BGH, Urt. v. 4.11.2011 – V ZR 82/11 (LG Bamberg), ZErb 2012, 118.

2. Nachlass als Verwaltungseinheit

Rz. 91

Der Testamentsvollstrecker ist zur Wahrnehmung seiner Befugnis und Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2205 BGB) häufig darauf angewiesen, Forderungen einzuziehen, Gegenstände zu veräußern und neue Gegenstände anzuschaffen.

Diese Ersatzgegenstände fallen unmittelbar in den Nachlass, wenn der Testamentsvollstrecker gemäß dem Offenkundigkeitsprinzip erkennbar für den Nachlass handelt.^[116] Damit wird zugleich, wenn auch unausgesprochen unterstellt, dass der Ersatzgegenstand wieder in die Verwaltungszuständigkeit des Testamentsvollstreckers fällt. Andernfalls würde die Vornahme pflichtgemäßer Verwaltungshandlungen zur ständigen Verminderung des Nachlasses führen und durch ordnungsgemäße Verwaltung der Zweck der Testamentsvollstreckung von selbst unmöglich gemacht. Außerdem wäre zu fragen, welchem Vermögen die erworbenen Gegenstände zuzuordnen wären, wenn nicht dem Nachlass.

Unklar ist die Rechtslage jedoch, wenn der Testamentsvollstrecker nicht offenkundig für den Nachlass handelt oder wenn aus anderen Gründen zum Nachlass gehörende Gegenstände nicht an den Erben, sondern in das Vermögen des Testamentsvollstreckers gelangen.

Rz. 92

Beispiel

Der Testamentsvollstrecker verkauft einen im Nachlass befindlichen Gegenstand. Er gibt sich beim Verkauf nicht als Testamentsvollstrecker zu erkennen und erhält vom Käufer den Kaufpreis in bar ausbezahlt.

Sofern in diesem Falle nicht die dingliche Surrogation eingriffe, würde der Kaufpreis in das Privatvermögen des Testamentsvollstreckers fallen, der das Erlangte nach §§ 2218, 667 BGB auf den/die Erben zu übertragen hätte. In der Zwischenzeit unterlägen sie dem Zugriff der Privatgläubiger des Testamentsvollstreckers. Damit bestünde für die Nachlassgläubiger die Gefahr der Verminderung ihrer Haftungsgrundlage. Das BGB wollte aber mit seinen Vorschriften zur dinglichen Surrogation gerade den Nachlass als Haftungseinheit erhalten. Auch gehört der Testamentsvollstrecker aufgrund seiner Verwaltungsbefugnis zu den Personen, die diese Haftungsmasse zum Nachteil der Nachlassgläubiger besonders gefährden können.

Das Prinzip der Erhaltung der Haftungsmasse erfordert deshalb die analoge Anwendung der dinglichen Surrogation des § 2041 BGB auf den Testamentsvollstrecker auch insoweit, als Ersatzgegenstände ihm privat übertragen werden. Die privaten Gläubiger des Testamentsvollstreckers sind demgegenüber nicht schutzwürdig; sie sollen nicht auf Vermögensgegenstände zugreifen können, die wirtschaftlich zum Nachlass gehören.^[117]

Rz. 93

Beim Verkauf eines Nachlassgegenstandes unterliegt der Verkaufserlös wiederum der Testamentsvollstreckung. Auch eine mit Mitteln des Nachlasses erworbene Sache gehört zum Nachlass, an der sich die Testamentsvollstreckung fortsetzt. Beim Erwerb mit Mitteln des Nachlasses tritt Mittelsurrogation selbst bei entgegenstehendem Willen des Testamentsvollstreckers oder der Erben ein. Allein die objektive Beziehung zum Nachlass reicht aus.^[118]

[116] Soergel/Damrau, § 2205 Rn 9.

[117] Vgl. RGZ 138, 133; BayObLG NJW-RR 1992, 62; OLG Hamm ZEV 2001, 275; Hohloch, JuS 2001, 921; MüKo/Gergen, § 2041 Rn 3 m.w.N.; Wolf, JuS 1975, 714 ff.

[118] BGH NJW 1990, 1237.

3. Ausnahme: Nachlassauseinandersetzung

Rz. 94

Allerdings ist immer zu prüfen, ob im Falle der Auskehrung eines Verkaufserlöses an die Erben nicht eine teilweise Nachlassauseinandersetzung vorgenommen wurde. Mit dem Vollzug einer ganzen oder teilweisen Nachlassauseinandersetzung erlöschen die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers am entsprechenden Nachlassteil.

4. Freigabe aus der Verwaltung

Rz. 95

Aus dem Haftungsverband des Nachlasses scheidet ein Gegenstand auch aus, wenn ihn der Testamentsvollstrecker gem. § 2217 BGB aus seiner Verwaltung frei gibt. Ist die Freigabe irrtümlich erfolgt, so hat der Testamentsvollstrecker einen schuldrechtlichen Anspruch auf Wiederherstellung seiner Verfügungsgewalt nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.^[119]

[119] BGHZ 24, 106.

5. Surrogation auch bei Alleinerbfolge

Rz. 96

Die dingliche Surrogation gilt auch dann, wenn ein Testamentsvollstrecker den Nachlass eines Alleinerben verwaltet, weil die Verwaltungseinheit erhalten bleiben muss.