§ 12 Unternehmenskauf / 3. Beteiligte beim Unternehmenskauf

a) Parteien

aa) Erwerber

Rz. 10

Strategische Käufer erwerben Unternehmen, um ihre Produktionsbasis zu vergrößern, neue Märkte zu erschließen oder einfach nur, um einen Wettbewerber aus dem Markt zu nehmen. Sie sind überwiegend jedoch an der Weiterführung bzw. Integration des Zielunternehmens interessiert. Darauf ist auch bei der Vertragsgestaltung zu achten.

Finanzinvestoren wie z.B. Private Equity Fonds oder Family Offices betrachten das Zielunternehmen indes primär als Finanzanlage und gehen schon beim Kauf von einer gewinnbringenden Weiterveräußerung oder einem Börsengang des Zielunternehmens aus. Auch dies muss in die Vertragsdokumentation Eingang finden. Die "klassische" Erwerbsform ist dabei der sog. Leveraged Buy Out (LBO), bei dem der Kaufpreis unter Einsatz eines erheblichen Anteils an Fremdkapital (sog. Akquisitionsfinanzierung) beglichen wird. Üblicherweise erfolgen die Besicherung der Akquisitionsfinanzierung sowie die Rückführung von Zins und Tilgung durch die Zielgesellschaft. Soweit der Erwerb unter Beteiligung des (bestehenden oder künftigen) Managements der Zielgesellschaft erfolgt, spricht man von einem Management Buy Out (MBO) bzw. Management Buy In (MBI).

bb) Verkäufer

Rz. 11

Betrachtet man den Gesamtmarkt für Unternehmenstransaktionen, so machen Familiengesellschaften weiterhin einen großen Teil der "Zielgesellschaften" aus. Dementsprechend sind auch die Verkäufer häufig Privatpersonen, die mangels Nachfolger im Familienkreis oder aus anderen Gründen ihre Beteiligungen veräußern wollen.

Daneben treten auch auf Verkäuferseite strategische Investoren auf, die bestimmte Beteiligungen abstoßen wollen, weil diese defizitär sind oder nicht ins Kerngeschäft passen. Schließlich sind auch Finanzinvestoren aufgrund ihrer Anlagestrategie als Verkäufer auf dem Markt tätig.^[7]

[7] Beim Kauf eines Finanzinvestors von einem anderen spricht man von sog. "Secondaries"; bei einer Verknappung interessanter Zielunternehmen wie potenzieller Käufer sind inzwischen auch vermehrt Drittverkäufe unter Finanzinvestoren an der Tagesordnung, sog. "Tertiaries".

b) Berater

Rz. 12

Neben dem Verkäufer und dem potenziellen Erwerber sowie deren Führungskräften, Repräsentanten und Mitarbeitern sind bei Unternehmenskäufen regelmäßig eine Reihe von Beratern tätig:

aa) Investmentbanken, M&A-Berater

Rz. 13

Vor allem auf Seiten des Verkäufers ist es heute üblich, bei größeren Transaktionen Investmentbanken als Berater einzuschalten. Deren wesentliche Aufgabe ist die Auswahl und Ansprache möglicher Interessenten sowie die Koordination des Verkaufsprozesses. Daneben obliegen ihnen die Erstellung eines Informationsmemorandums, die Organisation der Due Diligence und die Begleitung der Verhandlungen. Ähnliche Funktionen wie die Investmentbanken nehmen, v.a. bei kleineren Transaktionen, sog. M&A-Berater wahr. Hierzu zählen neben sog. Corporate Finance Beratern auch reine Unternehmensmakler.

Rz. 14

Investmentbanken und M&A-Berater werden i.d.R. auf der Grundlage eines sog. "Engagement Letter" tätig. Dabei handelt es sich um einen typengemischten Vertrag mit dienst- und maklervertraglichen Elementen. Er wird daher auch als Unternehmensmaklervertrag^[8] bezeichnet. Zu unterscheiden ist zwischen "Dauermandaten", bei denen der Makler sich verpflichtet, für den Mandanten laufend geeignete Zielgesellschaften zu identifizieren bzw. ihm solche anzubieten und "Einmalaufträgen", die nur die Vermittlung bzw. den Verkauf eines Objekts zum Gegenstand haben. Die Honorierung ist üblicherweise erfolgsabhängig (Success Fee). Dazu kommt häufig eine, meist zeitlich befristete, monatliche Fixvergütung (Retainer), die unabhängig vom erfolgreichen Abschluss der Transaktion geschuldet ist und die laufende Tätigkeit der Berater (Erstellung von Unterlagen etc.) abgelten soll. Der Retainer wird häufig auf ein späteres Erfolgshonorar ganz oder teilweise angerechnet.

Die wirtschaftliche Bedeutung von Engagement Letters ist nicht zu unterschätzen. Bei großvolumigen Transaktionen kann sich das Erfolgshonorar schnell im Millionenbereich bewegen. Auch bei kleineren Transaktionswerten sind fünf- bis sechsstellige Provisionen keine Seltenheit. Umso unverständlicher erscheint es da, dass viele Parteien Engagement Letters verhandeln und abschließen, ohne zuvor qualifizierten anwaltlichen Rat eingeholt zu haben.

Rz. 15

Zentraler Punkt bei der Gestaltung eines Engagement Letters ist die Fälligkeit und Berechnung des Erfolgshonorars. Fällig wird die Vergütung i.d.R. mit dem Abschluss der Transaktion (Signing), in seltenen Fällen erst mit der tatsächlichen Durchführung bzw. dem dinglichen Übergang (Closing). Der Unternehmensmakler wird ein Interesse daran haben, den Begriff der Transaktion möglichst breit zu fassen, um möglichst viele Sachverhalte zur Begründung der Provisionspflicht zu erfassen.^[9] Berechnungsgrundlage für die Vergütung ist regelmäßig der Kaufpreis, wobei die Frage, ob die Übernahme von Verbindlichkeiten (Finanzverbindlichkeiten einschließlich Verbindlichkeiten ggü. Gesellschaftern) Bestandteil des Kaufpreises und damit Bemessungsgrundlage für die M...